所以,真正关键的问题是:不同的民事权益在《侵权责任法》上是否获得了同等程度的保护,其中也包括,同属“权利”的债权是否与绝对权得到同等保护。这就不再是第2条第2款的问题了,而是要看《侵权责任法》中关于发生侵权责任的各个具体规定。
三、一般侵权行为条款的保护范围(一)哪个条文是一般侵权行为条款关于“侵权行为法一般条款”或者“侵权责任一般条款”的问题,很多学者发表了见解。[10]笔者以为,它的含义非常含混,并非一个有益的概念。限于篇幅,本文不作理论探讨。于此,仅就两个相关条款略作讨论。
从请求权基础理论来看,具有实务价值的问题是:第2条第1款具有何种意义?特别是,它与第6条第1款以及其他请求权基础是何种关系?
《民法通则》和2002年12月九届全国人大常委会第31次会议审议的中华人民共和国民法草案(“第一次审议稿”),都只有相当于第6条第1款的内容。[11]2008年12月十一届全国人大常委会第6次会议审议了《侵权责任法》草案(“第二次审议稿”)。其第2条规定:“侵害民事权益,应当承担民事责任。”第7条第1款规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”2009年10月十一届全国人大常委会第11次会议审议了《侵权责任法》草案(“第三次审议稿”)。其第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”
2009年12月全国人大常委会通过《侵权责任法》。该法第2条第1款与三审稿完全相同,第2款基本相同,只是增加列举了荣誉权、婚姻自主权、发现权三种权利。第6条第1款则修改为:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”
显而易见的是,尽管措辞有所修改,但第6条第1款是由《民法通则》第106条第2款演变而来,并发挥相同的功能。它为因过错“侵害民事权益”的情形提供了请求权基础。而推定过错责任和无过错责任,则由第6条第2款和第7条进行概括说明,具体则由各具体规定分别作为请求权基础(下文将说明)。第6条第1款规定的侵权行为,就是传统意义上的一般侵权行为。[12]
第2条第1款的措辞与第6条第2款的“根据法律规定”和第7条的“法律规定”类似,都应当指依照法律的其他规定,而不是这个条文本身。二审稿中没有“依照本法”字样,受到梁慧星教授等学者的强烈批评。梁教授认为,二审稿第2条未规定侵权责任的任何构成要件,按照本法立法宗旨,追究侵权责任,必须以第7条(笔者注:相当于《侵权责任法》第6条)关于过错责任原则的规定或者关于无过错责任原则的规定,作为裁判依据,绝对不能以第2条作为裁判依据。二审稿的第2条规定属于毫无用处之赘文,不具有裁判规范的实际意义。假如认为第2条规定有其存在的意义,则应当认为,该条为“结果责任原则”:仅以有损害为侵权责任构成条件,而这是不可接受的。因此,本条属于属于毫无适用价值之有害条款。保留本条难免造成法院在裁判实践的混淆和误解、误用,建议“断然删去”。[13]
笔者完全赞同梁慧星教授的见解。《侵权责任法》第2条第1款增加了“依照本法”后,当然更不能作为裁判依据了。只不过,如此措辞之下应不再会被理解为“结果责任原则”,不再“有害”,但仍然“毫无适用价值”。[14]在《侵权责任法》颁布后,绝大多数学者认为第2条的意义仅在于规定该法所保护的民事权益的范围,实质上并不认同第1款具有规范价值。[15]那种认为第2条第1款具有适用意义的观点,是难以成立的。[16]
整个《侵权责任法》中最为重要的请求权基础规范,也就是一般侵权行为条款,即第6条第1款,它规范的是因过错侵害民事权益的侵权责任,最具有规范意义。
(二)对第6条第1款中“民事权益”的文义解释和历史解释不论是法国模式还是德国模式,一般侵权行为条款都全面保护各种民事权益,不论是否属于“权利”。但是,法国模式之下,因过失而侵害他人的民事权益时,不论侵害权利还是其他利益,原则上均承担损害赔偿责任,但是关于过错、损害和因果关系的判断标准可能在纯粹经济利益受侵害时更加严格。而在德国模式下,因故意或者过失侵害绝对权时应承担损害赔偿责任,而对于绝对权之外的利益的保护程度则较低:必须加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律时才应该赔偿,或者,只有故意违反善良风俗时才应当赔偿。
那么,第6条第1款是何种模式?从文义解释来看,第6条第1款是法国模式。第2条第2款是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明,而第6条第1款很明确地将“民事权益”作为保护对象,显示该款的保护范围已经宽到不能再宽。该款所规定的主观要件是“过错”,其含义包含故意和过失在内。所以,纯粹从字面理解,不论因故意还是过失,侵害他人的任何民事权益,均应承担侵权责任。也就是说,该款并没有像德国法那样将绝对权和其他利益区分开来并给予不同程度的保护,而是同等保护。
从王胜明副主任的阐述来看,立法机关似乎赞同的是同等保护。王胜明副主任认为,法国民法典对于侵害的对象没有区分权利和利益,对侵权造成的损害都要承担责任,而德国民法典区分侵害权利和侵害利益。《侵权责任法》没有采纳德国模式,主要的理由是权利和利益很难划分清楚。关于“权利”的含义,他认为各派学说都缺乏说服力,因为既然权利的内容就是利益,就很难将二者区分开来。从形式上区分(也就是法律写明的权利才是权利,法律没有写明的就只是其他利益)很难,并且,利益可以“权利化”,“权利和利益是不断转变的”。由于存在这么多的疑问,王胜明副主任“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利,一类是利益”,而是“采取更多人都能接受的办法,那就是写‘侵害民事权益’”。[17]简言之,王胜明副主任认为,权利和利益根本区分不清楚,进而无从将二者区别来开赋予不同程度的保护。他所主编的、代表法工委“立场”的著作中,更明确地表示《侵权责任法》没有采纳德国模式,对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[18]