上文对第24条的分析也适用于其他条文所规定的“补偿”制度下。以第33条第1款后段所涉及的问题为例：如果某人醉酒倒卧路边，有人通知急救中心前来救护，引发路人围观并影响某店铺的生意时，此人虽然可能对于该纯粹经济损失的发生有过失，但是，根据笔者对第6条第1款的分析，应不承担损害赔偿责任。[46]并且，由于此人有过错，不符合第33条第1款后段“没有过错”的要件，也不应依该规定“补偿”店铺经营者的损失。假如另一人癫痫病突然发作而引起了店铺的类似损失，这个病人对于损害的发生通常来说连过失也谈不上，如果因此而反而应当对受害人“适当补偿”，则在利益衡量上很难说明为何那个有过失的醉酒者反而要比他更受优待。因此，将第33条第1款后段的保护范围至少限定为绝对权，才是合理的法律解释。

　　

　　六、结　论在侵权法的研究中，学者都已经渐渐认识到权益保护与行为自由之间必须保持适当的平衡，比起早些年常常只从权益保护角度考虑问题的思路，有了重大的进步。也就是说，侵权法对权益的保护范围绝非越宽越好、保护程度绝非越高越好。[47]

　　

　　但是，《侵权责任法》的条文并没有对这个问题提供一份好的答卷。第2条第2款对作为该法总体上的保护对象的列举(不完全列举)，虽然并不算错，但是该款所定义的“民事权益”概念在第6条、第7条中的使用以及在其他规定中可能的适用，却使得《侵权责任法》中几乎所有的请求权基础规范，都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的，在实践中将是危险的。所以，必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制。

　　

　　孔夫子赞赏的治国之道是“执其两端，用其中于民”。侵权责任法，也需要走一条中庸之道。

【作者简介】
葛云松，北京大学法学院，教授。
【注释】我国学者对此大体已有共识。参见张新宝：《侵权责任立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期；王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。其他论述，可参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页；苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300页以下；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2010年版，第67页以下。
关于侵权责任法所保护的利益，《侵权责任法》有两个概括性的称呼。第一个是“民事主体的合法权益”。在第1条关于立法目的的说明中，该法规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任……”。第二个称呼是“民事权益”。显然，两者并无区别，而后者更加简洁，是立法者更乐意使用的称呼，因而在该法的其他条文中多有体现。
隐私权是以前的法律没有明确规定、但司法解释上长期承认的一种权利。婚姻自主权是《民法通则》第103条规定的权利，似乎应认为是一种自由权，其性质应为人格权。
关于继承权性质的较为详细的讨论，参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》(修订2版)，三民书局2004年版，第14页以下。
他们认为，民事权益多种多样，立法中难以穷尽，所以本法没有将所有的民事权益都明确列举。就债权而言，他们认为债权原则上不属于侵权责任法的保护范围(所以违约责任不受侵权责任法调整)，但是“财产权益”可以涵盖第三人侵害债权的问题。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10-11页。笔者的理解是，这似乎表明了债权算是一种“财产权益”。
梁慧星：《侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议》，载中国法学网〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showNews。 asp· id=20025〉，2010年1月28日访问。
王利明教授认为，侵权责任法的保护范围“主要”限于绝对权，第2条第2款所列举的权利都是绝对权，该款没有列举的权利，只要是“法律已经规定或者约定俗成应当成为一种绝对权”的，都是侵权责任法的保护对象。其他合法利益，“限于法律明确规定的情形”，包括债权利益，才受侵权法的保护。王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第60页以下。
关于法国和德国模式的一般介绍，参见毛罗·布萨尼、弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法上的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第89页以下； 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2004年版，第16页以下。
在《侵权责任法》关于侵权责任之发生的诸法条中，只有第38、39、40条明确以无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的人身作为保护对象(用语是“人身损害”)，解释上应限定为生命、身体、健康权，也许还可以包括自由权。
最早的阐述，参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。其他学者的观点，参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；房绍坤：《论侵权责任立法中的一般条款与类型化及其适用》，载《烟台大学学报》2009年第3期。
1986年制定的《民法通则》第106条2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”2002年12月九届全国人大常委会第31次会议审议了中华人民共和国民法草案(“第一次审议稿”)，其中第8编为“侵权责任法”，其第1条第1款规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。”
这一款存在许多问题，引发解释上的难题。该条没有明确规定“损害”为构成要件之一，是否意在不以其为要件·“承担侵权责任”，是否意味着第15条第1款所列的八种侵权责任形式均可基于本条而适用·等等。限于主题，本文暂不具体讨论这些问题，于此仅概述笔者的观点作为本文讨论的前提：该款应以损害作为构成要件之一，作为其法律后果的“侵权责任”不应包括所有的八种责任形式，只包括传统民法上广义的损害赔偿，即金钱赔偿和广义的回复原状(应可包括第15条1款第2、4、5、8项规定的排除妨碍、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉)。
梁慧星：《对侵权责任法草案(第二次审议稿)的修改意见》，载中国法学网〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showarticle。 asp· id=2403〉，2010年1月28日访问。张新宝教授以及中国人民大学法学院的多数相关学者显然持相同或者类似见解。参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第30页。
但是不知为何，梁慧星教授在该款增加了“依照本法”几个字后认为：“经过修改后的本条，具有了实质上的意义，成为侵权责任法的一般条款，值得肯定。”参见前引，梁慧星文。笔者以为，这几个字非常重要，固然值得肯定，但是本款并未因此而具有实质上的意义。其实，梁慧星教授最初的建议是删除它，也就是说，删了它对整部法律并无任何“实质上的”影响。
例如，王利明教授认为，第2条第1款没有规定责任构成要件和后果，不符合一般条款的固有属性，其意义仅在于宣示侵权法保护的客体范围，“依照本法”的意思是必须依照特定的条款才能承担责任。参见前引，王利明等书，第65页。另参见陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第6-11页。张新宝教授的观点也是如此。参见张新宝：《〈侵权责任法〉的解释论》，中国民商法律网〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=48577J〉， 2010年4月21日访问。
杨立新教授认为，《侵权责任法》的一般条款设计，是一种“大小搭配的模式”，既有埃塞俄比亚式的大一般条款(第2条第1款)，也就是概括全部侵权行为的一般条款，又有德国、法国模式的小一般条款(第6条第1款)，也就是关于一般侵权行为的条款。他认为，第2条第1款的意义在于，这种条款可以体现与时俱进的发展要求，即使随着社会发展出现了新型的特殊侵权行为，也都在这个条款的概括之中，来解决法律适用的问题。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第3-8页。笔者不能赞同这一观点。如果“依照本法”意味着可以直接依据本款承认新的特殊侵权行为类型，那么第6条第2款中的“根据法律规定”和第7条中的“法律规定”也可以作如此解释，既然如此，后两者就可以达到“与时俱进”的目标了，也就无须第2条第1款出场了。如果从实质来看，几乎所有学者都认为无过错责任仅限于法律明确规定的类型。对比之下，杨立新教授却认为法官可以根据本款自行“与时俱进”、无须受制于立法，观点是较为激进的。
王胜明：《侵权责任法的立法思考(一)》，载中国民商法律网：〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=47193〉， 2010年1月28日访问。
前引，王胜明主编书，第10页。
“历史解释”或者“法意解释”，是一种通过探知立法者意思的方式来解释法律的方法，所运用的资料通常是立法过程中的各种资料，比如历次的草案、立法机关的讨论记录、立法理由书等。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第219-221页；王利明：《法律解释学导论》，法律出版社2009年版，第341页以下。不过，这个“立法者”到底指谁，并非没有疑问。参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第207页以下。全国人大常委会法工委本身并非立法机关，就《侵权责任法》而言，是法律的具体草拟者。不过，按照前引拉伦茨教授的看法，法律起草者的意思对于法律解释也有重大价值。
参见前引，拉伦茨书，第219-222页；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2010年版，第189-191页；前引，王利明书，第355、607页以下。
就其他利益的保护而言，他似乎赞同欧洲侵权法小组的《欧洲侵权法原则》第2： 102条所规定的方法，以“动态系统”理论来灵活处理。参见前引，王利明等书，第77-78页。在这里，王利明教授援引并赞同了欧洲侵权法小组编写的《欧洲侵权法原则(文本与评注)》(于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第62、63页)。撰写该条之评注的HelmutKoziol教授对于其观点的详细阐述，可以参见海尔默特·库齐奥：《欧盟纯粹经济损失赔偿研究》，载《北大法律评论》(2009)第10卷第1辑，第241页以下。
参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第20页以下。该书认为，侵权责任法所保护的权利主要是绝对权。第三人恶意侵害债权才构成侵权。对于其他利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护、考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密的关系，并避免过多限制行为自由。
参见葛云松：《纯粹经济损失与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。
关于德国法上的一般人格权的简单介绍，参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805-811页。
所以，笔者主张，在立法上，一方面应当尽量将内涵清晰、政策上有必要保护的人格利益确定为具体人格权，与其他绝对权一起获得侵权法上最清晰的保护；另一方面，对于其他人格利益，可以直接作与台湾地区“民法”类似的规定。
参见前引，王胜明主编书，第10页；前引，王利明等书，第74页；前引，梁慧星文。
参见葛云松：《死者生前人格利益的民法保护》，载《比较法研究》2002年第4期。
参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第34-41页。
参见前引，拉伦茨书，第249页以下，特别是第254-256、267-272页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第370页以下；前引，梁慧星书，第250页以下；王鹏翔：《目的性限缩之论证结构》，载王文杰主编：《月旦民商法研究·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第15-34页。
参见前引，布萨尼等主编书，第99-100页。当然，意大利法院后来又背离了这一立场。这里仅从方法论上做类比。
参见于敏：《日本侵权行为法》(第2版)，法律出版社2006年版，第144-178页。
参见前引，王利明等书，第129-130页；前引，奚晓明主编书，第26-27、45-51页。其他学者的观点，可以参考中国法学会民法学研究会2009年年会暨学术研讨会中与会学者对《侵权责任法》第二次审议稿进行讨论时提出的见解。与会学者“一致认为”，“侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的。……对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。”因此建议删除第2条(其内容本文有介绍)，但是对相当于《侵权责任法》第6条第1款中的构成要件没有提出意见。中国法学会民法学研究会秘书处：《关于〈侵权责任法草案·二次审议稿〉的若干建议》，中国民商法律网〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=45683〉， 2010年4月19日访问。
而非像德国民法第823条第1款那样，在列出少数几种权利之后，就用“其他权利”这个概念“糊弄”过关，更非像台湾地区“民法”第184条第1款前段那样，一个权利类型都不列举，只规定保护客体为“权利”，将具体任务留给了法律解释。德国法上的详细清单，参见前引，李昊书，第22-28页。台湾法上的详尽研究，参见前引，王泽鉴书，第96页以下。这种立法方式，体现出立法者认识到这个问题的复杂性并且希望将其作为一个法律解释问题留给学说、判例来具体处理。这只是体现了立法者对于自己与法院以及学说之间关系的一种定位，本身无所谓对错。我国立法者当然也可以做相同的定位，但是如果立法者希望给法院更多的约束，那就可以在完成笔者这里所说的工作后，将其结论(各种具体的权利类型)统统规定在条文中。
前引，葛云松文。
参见张新宝：《侵权责任立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第98页。张新宝教授在这里说，德国法固然构成要件清晰、便于法官操作，但是不能为了这种简便而牺牲对人民的权利和利益的保护；该模式将缔约过失、加害给付等困难的事情扔给了合同法。笔者不能赞同他的观点，因为他不能列出一种情况，人民的某种应受保护的权益在德国未受保护(毫无疑问的是，受合同法的保护也是保护)。德国合同法上的这些特殊制度，在法国模式之下并非不需要讨论，只是将其大多置于侵权法之下。比如缔约过失的问题，法国模式之下也要讨论缔约过程中双方是否负有某种先合同义务的问题，只不过违反该义务的赔偿责任通常是侵权责任而已。在旅客运送合同等合同之下一方在合同没有明确约定之时仍然负有保障对方安全的义务，法国法上也要讨论这一问题，并且探讨它到底是侵权责任还是合同责任。甚至，德国法上的所谓附保护第三人作用的合同，在法国法上也有对应的问题。比如，旅客运送合同之下，承运人因过错而使与订约乘客同乘的亲属发生损害的，法国判例认为这里存在一个暗含的为他人利益的合同，承运人应承担合同责任。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》(第二版)，法律出版社2007年版，第24-25、32-34、44-50页。可见，法国的侵权法模式并非使得这些问题迎刃而解，而只是在不同的框架之下来具体分析，具体化、类型化的工作并不能因此获得减轻(有时甚至可能更加繁重)，除非法官满足于稀里糊涂、笼而统之地判决案件。相反，在德国模式之下，法官就必须在更加清晰的思路之下来判决，因为，德国的一般侵权行为的“筐”比较小，在它装不下待决案件时，法官就不得不在其他几个小“筐”中找一个，这需要比较精确的工作，容不得过分笼统、概括的思维。
2005年11月13日，中石油吉林石化公司双苯厂发生爆炸，排出的苯类污染物和污水进入了松花江，造成了重大的环境污染事件。人民网：〈http： //env。 people。 com。 cn/GB/1072 /3888720。 html〉， 2010年4月30日访问。松花江污染造成哈尔滨市停水数日。一个浴池因此停业9日而发生营业收入的巨大损失，遂起诉吉林石化公司请求赔偿损失。参见刘长杰、勾新雨、张衍阁：《巨额索赔临近吉林石化》，《经济观察报》2005年12月5日。笔者当然并非认为污染环境者无须为此付出代价，只是认为对纯粹经济损失的赔偿会导致高额的管理成本，弊大于利，不如在刑法和行政法上规定适当的责任，包括处以与其造成的社会损失数额具有相关性的罚金刑或者行政罚款。简单的分析，参见前引，葛云松文。
在英美法上，严格责任的各种侵权行为，如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任，法律均不对纯粹经济损失提供救济。See SimonDeakin，Angus Johnston and BasilMarkesinis：Markesinis andDeakin sTortLaw， 5th edition， Clarendon Press， 2003， pp。 85 f。f，358 f。f， 501 f。f， 532f。f德国法的状况，参见前引，福克斯书，第256页以下(据其中第288-292页介绍，德国《水务法》第22条第1款和第2款的保护范围及于一般财产，这是德国法上的一个例外)。
参见陈自强：《民法侵权行为体系之再构成》(下)，载《台湾本土法学杂志》第17期，2001年10月；前引，王泽鉴书，第522-523页。
德国的判例学说创造了“继续侵蚀性损害”概念，即，产品中一部分(应为功能上可以限定的一部分)有瑕疵而导致其他部分发生损害时，可以构成对产品所有权的侵害。参见前引，李昊书，第182-192页；郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第43页以下。美国法上的状况，参见张平华：《英美产品责任法上的纯粹经济损失规则》，载《中外法学》2009年第5期。
徐国平：《论船舶油污纯经济损失的赔偿范围》，载《法学评论》2005年第12期；宋春风：《船舶油污责任和损害赔偿研究》，北京大学2006年博士论文，第125-132页。
比如在美国法上，船舶油污致人纯粹经济损失的赔偿责任，主要是由1990年的油污法来确立的。参见前引，宋春风文，第126-128页。
在德国和台湾地区的民法上的监护人责任以及雇主责任，均持这一观点。参见前引，王泽鉴书，第392-393、428-429页；前引，福克斯书，第174、180页。我国的第34、35条应可以作相同解释。但是对于无完全民事行为能力人致人损害时的责任，则有一定的疑问。因为，从《侵权责任法》第32条第1款来看，我国似乎并不认为无完全民事行为能力人本人可能自身能够构成侵权。这与外国有重大不同。欧洲各国的状况，参见前引，冯·巴尔书，第89-128页。这个问题比较复杂，笔者拟另撰专文讨论。
德国法上的观点，参见前引，福克斯书，第131-140页； 迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第264-275页。
这一条相当于《民法通则》第132条。长期以来，很多学者认为《民法通则》第132条所规定的双方当事人对损害的发生均无过错时的“分担民事责任”的规定理解为“公平责任”，并作为与过错责任、无过错责任并列的第三种归责原则，但是也有很多学者反对这一见解。不过，在笔者看来，这种争论大体上是一种名词之争：分担损失的人是不是在承担“责任”·全国人大法工委的人员认为，此时不宜称为一种责任，否则当事人“感情上接受不了”。参见前引，王胜明主编书，第106页。
比如，第33条第1款后段规定的是，完全民事行为能力人非因过错而对自己的行为暂时失去意识或者失去控制并致人损害时应对受害人“适当补偿”。法工委人员认为，第24条是关于公平分担原则的总的规定，而第33条第1款后段是公平分担原则“在具体制度中的体现”。参见前引，王胜明主编书，第155页。其意思似乎是，第24条是关于公平分担原则的一般规定，法院可以直接据以判决案件。但是，该规定在各种具体情形下的解释，《侵权责任法》特设了若干例子，以求更加明确，比如第33条第1款后段，但是第24条的适用范围不局限于这些具体规定。
第33条第2款规定，“完全民事行为能力人因醉酒……造成他人损害的，应当承担侵权责任”，在解释上，立法者显然并非要在此设立一个新的请求权基础规范，而只是说，完全民事行为能力人对于醉酒的发生通常有过失，因此仍应按照法律上其他规定承担侵权责任，而不能以醉酒后丧失意识或者不能控制自己行为为由免除责任。至于是否应承担侵权责任，应考察其是否满足了第6条第1款或者其他请求权基础规范的构成要件。
不过，立法起草机关的关注点仍主要在于保护民事权益不受侵犯，而没有充分认识到侵权责任法的保护范围过宽可能带来的后果。王胜明主任认为，侵权责任法的两个基本作用是“保护被侵权人”和“减少侵权行为”，以保护人民群众安居乐业、社会和谐稳定。参见前引，王胜明主编书，第2-3页。对比之下，学术界的具体研究尽管仍存在诸多问题，但是，至少在基本理念上，已经将保障行为自由置于与保护民事权益相同的高度。

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