三、个人信息财产权保护的理论障碍及其分析

　　个人信息财产权保护之所以没有进入立法的视野，一个很重要的原因在于一些看似理论上的障碍成为既有法律因循守旧、抱守残缺的“精神支柱”，其中，主要有法学上的人格权理论、言论自由理论、经济学上的公共产品理论及侵权法保护理论等。

　　（一）人格权理论及其评价

　　在法学上，否认个人信息财产权的最主要的理论就是人格权理论。所谓的人格权，是指以主体对自己的人格要素，如生命、健康、姓名、肖像、隐私等所享有的一种与主体不可分离的非财产性权利。人格权的独特之处在于没有主体本身之外的客体，它针对的是主体人身的姓名、身体、荣誉和名誉、私生活、肖像等要素的权利。[1]在传统民法理论上，由于其目的及客体上的特点，因此，一般认为，人格权是主体所固有的、不可剥夺、不可抛弃、不可转让的且没有财产属性的消极性或防御性权利。[2]

　　据此，学者们认为，诸如姓名、肖像、隐私等人格权的客体只能内在于主体，且与主体之间不可分离；一旦承认对这些客体享有财产权，则无异于将这些内在于主体的人格因素财产化，从而导致主体客体化，同时将导致更加广泛的隐私侵权现象，不利于隐私权的保护，因此，是不可以接受的。[3]

　　笔者认为，基于人格权理论并不能得出否认个人信息财产权的结论，理由如下：

　　实际上， 以人格权理论为基础反对给予个人信息财产权保护观点的基本逻辑是：大前提---人格权的客体都内在于主体、与主体不可分离；承认人格权的客体可以外在于主体、与主体分离将导致主体成为被支配的对象，从而有损于主体的人格尊严。小前提：个人信息也是人格权客体，故而也内在于主体、与主体不可分离。结论---承认个人信息财产权将会导致主体成为被支配的对象---客体，从而有损于人格尊严---个人信息只能成为人格权的客体而不能成为财产权支配的对象。但是，通过下文分析可以看出，该逻辑推理的前提是一个假命题，故而，以之为基础所得出的结论也应该是一个假命题。

　　首先，“人格权的客体都内在于主体、与主体不可分离”是一个假命题。

　　在主客体严格区分的现代法律理念下，人只能而且永远应该被视为与客体相对应的另一范畴---主体，他只能支配客体，而不能成为被支配的对象或客体。诚然，作为组成“人”的生命、身体、健康等物质型人格要素只能作为权利人自己（人格权）支配的对象，不能成为任何他人（权利）支配的对象或客体；否则，将会导致主体成为被支配的客体，有损于人格尊严。但是，这并不意味着所有的人格权客体都内在于主体、与主体须臾不可分离。按照现代认识论，世界是由物质、信息和能量三要素组成的，人的身体及其组成部分应该属于“物质”而非“信息”；而作为姓名权、肖像权、隐私权等精神型人格权[4]客体的姓名、肖像、隐私等则属于“信息”而非“物质”。这就是说，与作为物质型人格权客体的生命、身体、健康等不同的是，姓名、肖像、隐私等精神型人格权客体本身并不是作为“物质实体”的人的直接组成部分，而是对主体自身进行描述和反映的外在符号或信息。由此可鉴，“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”的观点是一个假命题。

　　其次，如果“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”的观点是一个真命题的话，那么，法律焉何又承认具有财产权性质的“肖像利用权”？如此，岂不是违反了主体客体区分理念，承认主体可以成为被他人支配的客体？如果“人格要素都内在于主体、与主体不可分离”是一个真命题的话，那么，就应该承认所有的个人信息都应该是人格权的客体。如此以来，又如何解释为何绝大多数国家和地区的法律不对所有的个人信息都进行同样的保护？另外，对于现实社会生活中几乎无时无刻不存在个人信息收集、买卖行为，如果按照这种理论，那么，又如何解释这些信息采集或收集行为呢，尤其是如何解释那些基于个人意志而收集与买卖个人信息的行为？由此，那种建立在对物质型人格权客体属性认识的基础上所得出的“任何人格要素都是内在于主体、与主体不可分离”的观点就是一个假命题。当然，我们还可以抛开上述逻辑命题而重新思考个人信息财产权保护的正当基础。