其次,个人信息的商业性使用具有竞争性特点,个人信息的商业性使用价值应该被作为私有财产看待。一般所谓的“个人对信息的消费并不影响他个人同时对该信息的消费,……”的说话只有在消费目的的非营利性情况下才具有正确性。商人的营利性及对于个人信息的商业性使用决定了商人势必会采取措施阻止他人对该信息的商业性使用,即就个人信息的商业性使用价值而言,商人盈利的目的性决定了其在自己使用该信息的同时必然具有排他性或竞争性。[13]同时,个人信息供给的私人性及其商业性使用价值的财产属性使得个人信息具有私人产品的特点---稀缺性。因此,在个人信息商业性使用条件下,商人的营利性使得个人信息供给与需求关系必须借助于产权配置才能实现正常的平衡,否则,个人将会基于其自身的利益考量而拒绝提供个人信息,从而导致供需失衡。由此,建立在以“信息是公共产品”这样一个假命题的基础上所得出“不应该给予个人信息以财产权保护”的结论也就没有说服力了。同时,以“信息是公共产品”为依据来否认个人信息财产权也是对个人信息财产权内涵的误解,没有看到个人信息财产权是主体对其个人信息的商业性使用价值的支配权。
(四)侵权法保护观点及其分析
与上述几类观点不同的是,该类观点虽然承认个人信息商业价值应该给予保护,但是,在保护方式上反对给予财产权方法,主张应该采取侵权法的保护方式。这种观点认为,如果我们不打算将某物转让,那么,根本没有必要在其上设立财产权。没有必要仅仅为了保护某种利益免受侵害而给予其财产权保护,侵权法就足以满足这种需要。比如,尽管身体、名誉等不被认为是财产,但是,侵权法同样保护其不受侵犯。因此,对于个人信息中的商业利益保护来说,采取侵权法就已经足够了,没有必要采取财产权保护。而且,一旦承认个人信息财产权,将会鼓励我们在决大多数情况下都不愿意看到的个人信息交易,可转让性及易于弃权也将使对个人信息的控制权掌握在信息提炼者而非信息主体手中。[14]这样,承认个人信息财产权不但不能有效地保护个人隐私,相反,它只能把问题变得更糟;而采取侵权法的保护模式,就可以避免财产权保护模式所预设的陷阱。[15]
虽然,侵权法保护的观点在某种意义上具有合理性,但是,选择侵权法的保护方法保护个人信息财产权将会遇到如下问题:
一是侵权法的保护方法过于消极,不利于主体积极行使权利,进而不利于促进信息产业的健康发展。财产权存在的理由在于通过赋予所有人支配客体的权利,明确财产权转让的条件,从而实现促进财产的交易,以实现社会财富的最大化。[16]主张采取侵权法保护个人信息的观点实际上忽略了这样一个基本事实,即对于个人来说,并非其所有个人信息都是秘密的、不希望别人知道的事实,其中有些个人信息是可以让他人知悉的,甚至有的还是主体希望他人知悉的信息。因为这些个人信息的公开和转让不仅不会有损于其人格尊严,而且还能够为其带来经济利益;个人信息已经并将继续成为重要的商品,个人信息交易将成为信息产业和信息经济的重要内容。由于侵权法对合法利益的保护具有事后性、被动性或消极性,因此,在确定损害赔偿时,个人信息的商业价值通常往往是由法官而不是由主体和商家事前协商来确定,这样,不利于个人信息主体将其个人信息中蕴含的财产价值最大化。如果承认个人对其信息商业价值的财产权的话,那么,个人信息的价值则取决于当事人双方的协商,理论上其交易价格都不至于使得任何一方当事人的处境因此变得更为不利,主体就可以根据市场和自己的需要主动对自己个人信息商业价值进行积极使用。[17]同时,还可以促使商家在个人信息的收集、加工、开发和使用方面避免过度投资和浪费。这样,有利于促进信息产业和信息经济的健康发展,实现整个社会财富最大化的价值目标。
二是侵权法保护模式不能为个人信息保护提供一套明确、清晰、连贯如一和可靠的保护机制。由于侵权法模式是通过司法针对个案进行事后的、消极的救济方法,因此,它不能为社会公众和商家提供一套明确、清晰、连贯如一的行为规范,不利于实现规范和引导人们的行为。尤其是在网络环境和电子商务条件下,如果采取侵权法的保护方式,由于跨国交易中的法律适用问题,特别是各国侵权法的规定及司法对侵权行为的认定存在着很大的差别,其结果更将无法为个人信息的保护提供清晰、明确、连贯如一的规范,从而不利于预防和减少侵权行为的发生。[18]而如果采取财产权保护方法的话,那么,财产权规则的明确性、普适性、连贯性和不可侵犯性使得它可以作为一种行为规范被遵守,从而可以避免这些缺陷,更有利于对个人信息商业性使用价值的保护。