《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨
以民事强制执行救济制度的适用为中心
肖建国
【关键词】民事强制；侵权
【全文】
《民事诉讼法》修正案（以下简称修正案）以11个条文的篇幅对现行法第三编“执行程序”进行了修改，诚如立法机关所言，本次修改的重心之一是解决社会反映强烈、意见集中、修法条件比较成熟的“执行难”问题。可以看出，立法机关开始摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，注重遵循强制执行制度的内在规律，发出了从制度上攻克“执行难”的强烈信号。鉴于修正案在2008年4月1日开始实施，理论界和司法界对修正案中的诸多规定的理解和适用仍存在着较大的分歧意见，笔者立足理论与实际相结合做一研究，以供制订司法解释和民事执行实践参考。
一、执行异议制度的难点与适用民事执行实行审执分立、实体与程序分离的原则，对瑕疵执行行为的救济制度相应地分为程序上的救济（执行异议）和实体上的救济（异议之诉）两种，旨在分别保障执行程序的合法性和正当性。执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。执行异议性质上属于程序性的救济，包括申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，规定于修正案12；后者为消极的执行救济方法，规定于修正案11。
（一）对违法执行行为的异议权针对执行机构积极实施的瑕疵执行行为，当事人、利害关系人认为违背执行程序的规定，不同意执行机构的执行处分，而消极地请求除去其效力的，有权在执行程序终结前向执行法院提出异议，以期变更或撤销所作的执行，消除程序合法性的障碍。修正案11规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起巧日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”该规定有诸多难点需要克服，择其要者阐明如下。
1.异议权人及其相对人依上述规定，异议权人为当事人、利害关系人。这里的“当事人”，不限于执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，还包括执行依据的执行力主观范围所及的其他人，如申请执行人的权利继受人、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人均属之。这里的“利害关系人”，是指执行当事人以外，因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的公民、法人或其他组织。
强制执行法上的异议权，乃保护、保存及保全被执行人权利的方法之一种，并非独立的权利保护手段，与诉讼法上以诉讼权利形态出现的各种攻击、防御方法并无二致，其目的在于保障程序的合法性，而非保障实体的正当性，故在执行程序开始后，原则上仅当事人或利害关系人可以行使异议权，执行当事人的债权人不得代位提出执行异议。
执行异议程序有时并无相对人，例如执行机构拍卖不动产或者其他财产权时，如果未在拍卖15日前公告的，申请执行人有权提出异议，但该异议不得将被执行人列为相对人，更不能将执行机构列为相对人。但是，对于不服的内容，有利害关系相对立的相对人时，应当使该相对人有参与异议程序的机会，执行机构应将之列为相对人。例如，申请执行人提出执行申请，法院立案后，被执行人认为不具备执行受理条件而提出异议的，应以申请执行人作为相对人。
2.违法执行行为的范围关于异议的事由，修正案概括地规定“执行行为违反法律规定的”，即可提出异议，未作进一步的限制。违法执行行为的范围，通说认为包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为。实务部门担心，按照条文字面含义，似乎所有违法执行行为都允许提出异议，其结果是，异议遍地开花，为被执行人所利用，拖延执行，执行效率大受影响。因此，在制定司法解释时，大家提出了对修正案进行限缩解释的各种方法。一是建议在执行行为违法之外增加执行行为“侵害当事人、利害关系人合法权益”的内容，但这种解释于法无据。二是主张对“违反法律规定”中的法律进行限缩解释，仅指《民事诉讼法》，不包括司法解释。但目前我国执行程序的法律渊源最主要的是司法解释，仅依据民诉法典中少得可怜的执行程序条文，作为判断执行行为是否违法的标准，实际上等于抹煞了执行异议制度的作用；而且，最高法院的司法解释作为法院审判和执行的法律依据，早已深人人心，将这里的“法律”与民诉法典等同起来，在解释上有“掩耳盗铃”之嫌，缺乏说服力。三是建议从程序上对异议提出的时间予以限制，如规定“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出异议”等，这种思路有一定的合理性，毕竟异议权人提出执行异议要受时间的限制。虽然修正案并未明确规定异议的时间，但从执行异议制度的设立目的来看，执行异议旨在强制执行程序中面向将来排除违法执行行为的手段，而非执行程序终结后溯及既往地排除违法执行的效果，故执行程序终结前，有通过执行异议加以救济的必要；相反，执行程序终结后，得以异议排除的对象已不复存在，执行处分已经无法撤销或者改正，因而丧失了提出执行异议的必要性。基于这个原因，大陆法系国家或地区强制执行法通常规定“强制执行程序终结前”可以向法院提出执行异议。[1]而且，根据当事人或利害关系人所提异议的内容和目的指向的程序，将“执行程序终结”分为整体执行程序终结和个别具体执行程序终结两种类型，前者指整体执行程序违法，异议权人在整体执行程序终结前，有权随时请求执行法院裁定撤销改正全部执行程序（如以不具备执行力的公证书为依据的执行程序）；后者指执行法院的某一具体执行行为的程序违法，异议权人则必须在该具体执行行为的程序终结前，请求执行法院撤销或改止该违法部分的具体执行行为和程序（如不动产查封未办理查封登记、不动产拍卖未在拍卖巧日前公告）。为了防止对执行异议的滥用，对个别具体的执行程序违法，限制异议“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出”是有道理的，但由此剥夺了当事人、利害关系人对整体执行程序违法时程序终结前的随时异议权，容易造成以偏概全的后果，不符合修正案的立法宗旨。因为在整体执行程序违法时，执行行为的违法状态具有持续性，例如执行法院对豁免执行的财产采取的任何执行行为和程序，包括查封、扣押、冻结等控制性执行行为和拍卖、变卖、抵债、参与分配等处分性执行行为，都带有违法性色彩，整体程序终结前，异议权人随时有权提出执行异议，这是由异议的内容所决定的。因此，从程序上对异议提出的时间予以限制的观点，在斟酌完善尤其是充分考虑整体执行程序违法情形后，笔者认为具有可行性。
