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限制从属性说之主张

  
  笔者认为,除教唆的对象属于幼儿和高度的精神病患者而应将教唆者认定为间接正犯外,在其他情况下,原则上应认为被教唆人具有规范意识,能够形成犯罪动机,故教唆人成立教唆犯,但在被教唆人的意思决定自由被完全压制时,则应认定为间接正犯。

【作者简介】
陈洪兵,男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院副教授,主要从事刑法学研究。
【注释】 参见王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第104页。
参见王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第104页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第101页。
参见王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第102页以下。
平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第358页。
前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版。第424-425页。
佐伯仁志:“共犯论(1)”,《法学教室》2006年第2期(总第305期),第49页。
大谷实:《刑法总论》(第3版),成文堂2006年版,第228页。
大谷实:《刑法总论》(第3版),成文堂2006年版,第73-74页。
山口厚:《刑法总论》(第2版), 有斐阁2007年版,第300页、第340页。
Vgl. H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S. 254; Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, A., Ⅰ, 2. Aufl., 1986,S. 32;江家义男:《刑法(总论)》,千仓书房1952年版,第190页;庄子邦雄:《刑法总论》,青林书院新社1969年版,第712页以下。.
Vgl. Less, Der Unrechtscharakter der Anstifttung, ZStW, 69, 1957, S. 47; Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 115; Stefan Trechsel , Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 13ff; 川端博:《刑法总论讲义》,成文堂1995年版,第498-499页;大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版增补版),有斐阁2005年版,第275页;佐久间修:《刑法讲义(总论》,成文堂1997年版,第341-342页;冈野光雄:《刑法要说总论》,成文堂2001年版,第280页;等等。
Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts ,Allgemeiner Teil.,5. Aufl., 1996,S. 684; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 680;曾根威彦:《刑法の重要问题〔总论〕》(第2版),成文堂2005年版,第307-309页;崛内捷三:《刑法总论》(第2版),有斐阁2004年版第266页。
Vgl. Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; 山中敬一著:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第763页以下;葛原力三:“共犯の处罚根据と处罚限界”,《法学教室》2004年第2期(总第281号),第63页以下,第282号第68页以下。
Vgl. Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff; Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde, GA, 1971, S.1; Otto,Straflose Teilnahme ?, Festschr. F. Lange, 1976, S. 203ff; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil., Ⅰ, 3. Aufl., 1981,S. 239ff; Samson, Rudolphi-Samson-Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. Ⅰ Allgemeiner Teil., 2. Aufl., 1977, Vor §26 Rdn. 14; 高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》,成文堂1988年版,第161页;齐藤诚二:“共犯の处罚の根据についての管见”,下村古稀:《刑事法学の新动向.上》,成文堂1995年版,第25页;井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第316-319页;昭沼亮介:《体系的共犯论と刑事不法论》,弘文堂2005年版,第171-174页;松宫孝明:《刑法总论讲义》(第3版),成文堂2004年版,第279-280页。第283-284页;山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第300页;西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第317页,等等。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第103页以下。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第107页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第109页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第107页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第104页。
Vgl. Roxin , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 S. 57f.
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第104页。
参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第169页。
参见王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第104页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第105页。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第138页。
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第107-108页。
高桥则夫:“间接正犯”,西原春夫编:《共犯理论と组织犯罪》,成文堂2003年版,第73页。
西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年,第310页以下;
王昭武:“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”,《法学》2007年第11期,第105页。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第178页。
陈兴良:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,450页。
王作富主编:《刑法》(第三版),中国人民大学出版社2007年版,第200页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第322页。
参见川端博:《刑法总论讲义》(第二版),成文堂2006年版,第531页。
林山田、许泽天:《刑总要论》,台湾元照出版公司2006年版,第174页。
参见佐伯千仞:《刑法讲义》(4订版),有斐阁1981年版,第338页;浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版,第411页。
西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版, 第372页。
Vgl. Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; 山中敬一:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第763页以下;葛原力三:“共犯の处罚根据と处罚限界”,《法学教室》2004年第2期(总第281号),第63页以下,第282号第68页以下。
山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第298页。
西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第316页。
丰田兼彦:“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”,《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第560页。
照沼亮介:“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第573页。
曾根威彦:《刑法の重要问题〔总论〕》(第2版),成文堂2005年版,第306-307页。
马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第431页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第786-787页、第789页。
参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第314页;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第322页。
仙台高判昭和27.9.27判特22号178页。
最决昭和58.9.21刑集37卷7号1070页。
大阪高判平成7年11月9日(判时1569号第145页)。
最决平成13年10月25日(刑集55.6.519)。
木村光江:《演习刑法》,东京大学出版会2003年版, 第141-142页。


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