笔者不赞成最小从属性说。
三、极端从属性说批判
极端从属性说主张共犯从属于正犯的构成要件的该当型、违法性与有责性，若正犯缺乏有责性（如未达刑事法定年龄或不具有刑事责任能力），则不成立共犯，只能构成间接正犯。例如，教唆未达刑事法定年龄的人或者精神障碍者实施犯罪的，对教唆行为人只能以间接正犯进行评价。德国在1943年以前，
刑法理论上以极端从属性为通说，在共犯的处罚根据上也以主张极端从属性说的责任共犯论为通说，但在1943年刑法典修改后，由于实定法明确采用限制从属性说，主张极端从属性说的责任共犯论因为失去了实定法上的依据，故对责任共犯论加以修正，产生了主张限制从属性说的违法共犯论。直至现在，限制从属性说仍是德国刑法理论和判例的通说。日本过去因受德国刑法理论的影响，极端从属性说也曾经是
刑法理论和判例的通说，但随着德国由极端从属性说向限制从属性说立场的转变，日本现在
刑法理论和判例的通说也采取了限制从属性说。我国台湾地区在2005年全面修订“
刑法”之前，
刑法理论上也存在限制从属性与极端从属性说之争，但在2005年的立法理由书中明确表示要改采作为德、日通说的限制从属性说，现在
刑法理论与判例已一致认为，台湾现行“
刑法”是采用限制从属性说立场。
然而，我国刑法理论的通说认为，共同犯罪成立的主体条件是“二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人”[31]。因此，“利用不满14周岁的人为工具实施任何犯罪行为，利用者都以间接实行犯论处。利用已满14周岁不满16周岁的人为工具实施除
刑法所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪行为，教唆犯以间接实行犯论处。”[32]此外，对于我国刑法第29条第1款后段规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的理解，有观点认为，“需要注意的是，如果是教唆不满14周岁的人犯罪，或者是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《
刑法》第
17条第2款所规定的8种罪以外的犯罪的，应属于间接实行犯，教唆人不能成立教唆犯。”[33]从这些主张可以看出，我国刑法理论的通说坚持的是极端从属性说，即只要正犯人缺乏刑事责任能力，教唆者一律只能以间接正犯进行处罚。但这种极端从属性观点存在重大疑问：
首先，极端从属性说会导致处罚结论的诸多不合理。
在本文开头的案例四中，因为被教唆人没有满十六周岁，尽管其智商远在教唆人之上，但按照极端从属性说，对于教唆人甲只能以间接正犯论处。从意思支配上看，无论如何都难以肯定教唆人的“正犯性”，故认定为间接正犯的结论极不合理。在案例五中，虽然望风人乙具有刑事责任能力，但其实施犯罪是受15岁的正犯人甲所邀，而且其望风行为基本上属于起辅助作用的帮助行为。按照极端从属性说，只要共同犯罪人一方不具有刑事责任能力，则另一方就只能认定为间接正犯，然而，肯定帮助行为的正犯性甚为牵强。从此案可以看出，尽管可以勉强承认教唆行为的正犯性，但肯定帮助行为的正犯性无论如何都不合理。顽固坚持极端从属性说，还会导致其它处罚上的困难。诚如学者所言，“13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。”[34]在轮奸案中，尽管事实上属于轮奸行为，如果认为有一方不具有刑事责任能力而不认定为共同犯罪的话，就无法对具有刑事责任能力的一方适用
刑法第
236条“二人以上轮奸”的强奸罪的加重刑罚，不利于保护法益，也不能做到罪刑相适应。在抢劫案中，若不首先认定为共同犯罪，就无法区分主从犯，从而准确量刑。另外，对“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，若对教唆不具有刑事责任能力的人一律认定为间接正犯，反而不能做到从重处罚。
其次，
刑法第
25条中的共同故意“犯罪”与第
29条中教唆他人“犯罪”的规定，不是我们摒弃极端从属性说的障碍。
日本现行
刑法是1907年制定的，其第
61条“教唆他人使之实行犯罪”的规定百年来只字未改。极端从属性说重视的是该条中“犯罪”的规定。“犯罪”的通常含义是该当构成要件的、违法的、有责的行为，所以极端从属性说可谓是对
刑法条文的忠实解释。而限制从属性说重视的是对条文中的“使之实行”的规定，既然是“使之实行”，则以正犯行为为违法的实行行为就足够，至于是否有责并无必要。[35]这说明，尽管条文还是原来的条文，但完全可能根据变化了的形势对
刑法条文作出符合时代要求的解释。
我国台湾地区虽然在2005年全面修订1935年的民国刑法典时的立法理由书中明确表示，要采用谓之德、日通说的限制从属性说立场，但修订后的“
刑法”第
29条第1项还是规定“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”，这与日本
刑法的第
61条的规定完全相同。尽管有学者抱怨既然要采用限制从属性说立场就应该像德国刑法第26条那样明文规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”。的确，从避免争议的角度讲，德国第26条的规定更明确。但是，在立法如是规定的情况下，台湾学者还是认为，“通说采取限制从属性原则（2005新修法修正说明，亦同），主张只要教唆或帮助他人故意实施违法行为者，即是条文上所指的‘教唆他人使之实行犯罪行为’或‘帮助他人实行犯罪行为’。”[36]
