但是，关于教唆自杀，我国刑法理论通说认为，“由于教唆者是实施教唆自杀行为，是否自杀，自杀者虽然具有意志选择的自由，但教唆行为与他人自杀之间仍然具有因果关系，仍属于故意杀人行为，但社会危害性较小，应按情节较轻的故意杀人从轻、减轻或者免除处罚。”[45]这完全是一般违法从属性说的观点，是肯定没有正犯的共犯论的主张，根本没有考虑到正犯的行为是否符合构成要件，也根本没有考虑到我国刑法分则所规定的都是单独正犯的实行行为。正因为有这样的通说理论作支撑，下面的司法解释才得以出台。最高人民法院、最高人民检察院于1999年10月20日作出的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”这个司法解释显然肯定了教唆自杀行为的可罚性，这是一般违法从属性说和纯粹惹起说立场的体现。笔者认为，这个司法解释不合理。

　　关于案例七，由于本犯自己实施的虚假供述行为，从立法论上讲，因为缺乏期待可能性而没有被规定为犯罪；从解释论上，本犯不是伪证罪的主体，不该当伪证罪的构成要件。但问题在于，教唆本犯所作虚假供述的部分还涉及其他共犯人的犯罪情节时，我们虽然通常认为本犯不是自己刑事案件的证人，但相对于其他共犯人而言，其在质证时毫无疑问是他人刑事案件的证人，因此，本犯在作虚假供述时，能否认为其符合伪证罪的构成要件就是个问题。另外，我国刑法第307条第1款就指使他人作伪证行为规定了妨害作证罪。如果认为本犯就包括同案犯在内的案情作虚假供述也属于作伪证，则教唆行为构成妨害作证罪。笔者认为，由于我国刑事诉讼法明确将证人证言与被告人供述规定为两种不同的证据种类，故应将本犯从伪证罪的主体中排除，本犯作虚假供述也不能谓之作伪证，所以本犯也不是妨害作证罪的对象。故由于被教唆的对象的本犯行为不具有构成该当性，教唆行为也不具有可罚性。不过，由于本犯的虚假供述行为无疑也是对公正司法的妨害，不可否认具有危害性，按照一般违法从属性说及纯粹惹起说，都可能肯定教唆本犯作虚假供述的行为的可罚性。

　　另外，本犯自己毁灭、伪造本人刑事案件的证据的，以及本犯作案后藏匿的，都不符合帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪的构成要件，但在他人教唆本犯实施这些行为时是否构成犯罪值得研究。我国有学者主张，帮助尚且构成犯罪，教唆就更应该构成犯罪，从而肯定了教唆本犯行为的可罚性。[46]但是，笔者认为，虽然将教唆行为解释进帮助毁灭、伪造证据罪及窝藏罪的构成要件也不是没有可能，但上述两个罪名罪状中的帮助，并非共犯意义上的帮助，而是指为当事人、替当事人的意思，所以将两罪构成要件的客观行为限定于物理上的“帮助”毁灭、伪造证据或逃匿，或许更为妥当。当然，若坚持一般违法从属性说和纯粹惹起说，则因为即使是本犯自己毁灭、伪造证据、逃匿，也具有危害性，所以完全有可能认为教唆行为具有可罚性。

　　笔者的倾向性的结论是，由于本犯即正犯的行为不具有构成要件该当性，故教唆本犯的行为不宜作为犯罪处理，除非这种教唆行为本身符合刑法分则的某个具体罪名的客观构成要件。

　　五、结论：限制从属性说之提倡

　　虽然我国通说坚持极端从属性说，但由于极端从属性说存在重大缺陷，我国已有学者明确提出我国应摒弃极端从属性说，而采限制从属性说立场。[47]笔者赞成限制从属性说，认为只要正犯的行为具有构成要件该当性、违法性，原则上就成立共犯。在此前提下，若能认定教唆犯对正犯存在优越的意思支配，如利用幼儿或高度的精神病患者犯罪的，则可认定间接正犯的成立。间接正犯这一概念的提出确实是因为极端从属性说可能导致处罚的漏洞，但在限制从属性说已成为德、日通说的今天，间接正犯的概念仍被认为有存在的必要。那么，在什么情况下作为共犯处理，在什么情况下作为间接正犯认定呢？日本的相关判例具有一定的启发意义。

　　日本有四个典型的判例：一是，日本仙台高等裁判所判决，命令13岁未满的少年进行盗窃的，构成间接正犯。[48]二是，日本最高裁判所认为，被告人带着当时只有12岁的养女巡游西国八十八所的时候，每天只要养女违反被告人的言语，就做出要打她的样子，实施用烟头烫她的脸，用螺丝刀在她的脸上划等暴行，使其完全按照自己的意志办事，命令她实施本案中的各种盗窃行为。对于这种情况，被告人也承认，是利用该养女对自己日常言行的恐惧而产生意志上受压抑的事实，让她实施上述盗窃行为的，所以，即便该女具有所说的辨别是非的判断能力，被告人也成立上述各盗窃事实的间接正犯。[49]三是，大阪高等裁判所认为，利用年仅十岁的少年对自己的畏惧，让其从交通事故的现场取来财物的，“是命令十岁的少年B代替自己的直接盗窃行为，实现自己的盗窃目的……是通过自己的言行使少年感到恐惧，从而抑压了他的意思，这种利用十岁少年完成自己的犯罪行为的，成立盗窃罪的间接正犯。”[50]四是，最高裁判所判决认为，母亲让十二岁零十个月的儿子到邻居商店去抢劫钱物，儿子虽然是按照母亲的命令实施抢劫，而且母亲还为儿子抢劫制定了计划并提供了犯罪工具，但是，不能认为母亲的命令已经达到抑压儿子意思的程度。相反，儿子是按照自己的意思决意实施抢劫，灵活机动处理抢劫现场的情况，故母亲的行为不构成抢劫罪的间接正犯。况且，从指示的情况看，还不能认为母亲对儿子的抢劫行为达到了“支配”的程度。尽管母亲事先指示了实施抢劫的方法，提供了犯罪工具，儿子抢得财物后也悉数交给母亲，也只能认为不属于教唆，而是成立共同正犯。[51]尽管对上述判决意见，学说上也有批判的主张，但是如日本学者木村光江所言，“利用无责任能力者的行为，根据在要素从属性上立场的不同，本来会得出不同的结论。从来的通说和判例坚持极端从属性说，在被利用者欠缺责任的场合，不成立教唆犯，而是作为间接正犯进行处理。与此相对，根据限制从属性说，在正犯行为具有构成要件该当性、违法性的前提下，利用者成立教唆犯是可能的。但是，利用者是成立教唆犯还是间接正犯，根据被利用者的犯罪的完成如何而进行形式的判断，现在已经失去了支持。例如，即使同属无责任能力的情况，在命令三岁的小孩实施盗窃的场合，将命令者评价为教唆犯就明显不妥当。又如，命令十三岁的儿子去盗窃，评价为间接正犯也不合理。因此，在利用者抑压了被利用者的意思，支配了被利用者的犯罪实行的场合，能够被评价为间接正犯，除此之外，应该被评价为教唆犯。”[52]