从上述所谓最小从属性说支持者的主张来看,所谓最小从属性说的合理性,无非是部分情况下违法的相对性的存在。但是,这些学者基本上均认为所谓违法的相对性只属于例外的情况,因而未必是原则上否定限制从属性说。而且,即便或明确或模糊地支持最小从属性说,这些学者却又众口一词地认为,并非教唆、帮助合法行为的都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚,这无疑暴露了最小从属性说在共犯处罚范围上的不明确性。
其次,部分承认违法的相对性并非一定要抛弃限制从属性说而改采最小从属性说。
王文中高频率出现的一个词是所谓违法的相对性。其实,即使是采用限制从属性说的通说也未必完全否认违法的相对性。仅就正犯与共犯关系而言(共犯从属性程度讨论的也是共犯与正犯的关系),所谓违法的相对性无非包括两种情况:一是正犯违法而共犯合法;二是正犯合法而共犯违法。关于第一种情形,主张限制从属性说的山口厚教授认为,“所谓的违法的连带性,是指对于正犯行为该当构成要件而且违法的肯定,只是共犯充足了构成要件要素的前提,承认了共犯构成要件的该当性,只要没有违法阻却事由,共犯(教唆、帮助)行为就违法,这乃不言自明的道理。另外,与‘责任是个别的’一样,违法并不总是连带的(过去所谓绝对的违法的连带性的观念,现在不可能得到承认)。”关于第二种情形,山口教授认为,“教唆、帮助是‘二次的责任’类型,在正犯行为阻却违法性的场合,就不存在介入
刑法进行阻止的事态,追究背后者的刑事责任就不正当,应当否定教唆、帮助犯的成立。例如,对于警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为进行教唆、帮助的,不成立共犯。这意味着,限制从属性说是妥当的(在这种场合主张成立教唆、帮助的最小从属性说不妥当)。”[10]可见,山口教授认为,在正犯行为违法的场合,虽然共犯原则上连带地违法,但在共犯具有违法阻却事由时,仍然可以否定违法的连带性。在正犯行为存在违法阻却事由的场合,由于不存在
刑法介入的必要,应否定作为“二次的责任”类型的共犯的成立。
从共犯的处罚根据看,彻底坚持违法的连带性而根本否认违法的相对性的,只有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论中的修正惹起说。因为,责任共犯论认为,共犯的处罚根据在于诱使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚,所以,既然正犯违法,共犯当然也违法。[11]违法共犯论认为,共犯的处罚根据在于使正犯实施了违法行为。承认绝对的违法的连带性是违法共犯论的当然结论。[12]修正惹起说认为,共犯违法是从正犯违法行为引申出来的,故完全从属于正犯的违法。[13]承认绝对的违法的连带性正是修正惹起说的特色,也是其软肋。承认绝对的违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说现在都几乎没有学者支持。可以说,在共犯的处罚根据问题上,现在基本上是因果共犯论中的纯粹惹起说与混合惹起说之间的争论。纯粹惹起说认为,对共犯的违法应进行独立的判断,承认彻底的违法的相对性,根本否认违法的连带性。[14]而混合惹起说认为,正犯违法只是共犯违法的必要条件而不是充分条件,即共犯的违法应从正犯违法和共犯本身的违法两方面进行把握。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中,既部分承认违法的连带性,又部分承认违法的相对性。混合惹起说因为既克服了纯粹惹起说彻底的违法的相对性的主张的缺陷,又克服了修正惹起说绝对的违法的连带性主张的不足,从而使共犯的处罚范围适中,现在已成为德国、日本的多数说。[15]
可见,从共犯处罚根据上看,现在的多数说都承认违法的相对性,所不同的只是程度上的差异。所以,以违法的相对性为由主张应采最小从属性说,现在看来并没有逻辑上的必然性。换言之,是否承认违法的相对性与是采限制从属性说还是最小从属性说,完全是两个不同层面的问题。硬性地将其捆绑在一起,不仅对得出正确的结论无益,而且使得要素从属性问题的讨论人为地复杂化。王文还提到行为无价值与结果无价值的争论。[16]其实,采取何种从属性说与行为无价值与结果无价值之争基本上没有关系。因为,众所周知,大谷实教授自称是二元论主张者,王文认为他事实上采最小从属性说,而平野龙一与前田雅英是公认的结果无价值一元论的坚定的支持者。此外,彻底的结果无价值一元论者山口厚教授却坚决主张限制从属性说,而且,通常认为是行为无价值论者或者至少是二元论者的团藤重光、大塚仁、福田平等教授却与山口厚教授同属限制从属性说的阵营。
最后,最小从属性说因在共犯的处罚范围上缺乏明确性,其结果是更利于被告,更不利于坚持罪刑法定原则。
王文认为采极端从属性说“也不无扩大正犯成立范围、置被告人于不利益之虞,如此,也有违‘存疑从无’这一刑事审判的‘金科铁律’”[17]。笔者认为,在这一点上,最小从属性说倒是有过之而无不及。
王文在结语中指出:“如果借鉴日本的共犯从属性理论,倡导最小从属性说,可以更加明确共犯的成立条件。”[18]笔者对此深表怀疑。如前所述,几乎每位最小从属性说的所谓支持者,均一方面认为,只要正犯行为具有构成要件符合性即可,另一方面却又认为,并不是参与正犯的阻却违法性的行为全都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚。王文也认为,“教唆他人实施正当防卫、紧急避险等正当行为时,尽管正犯阻却违法性,但其实行行为仍产生了法益侵害的结果,教唆人应从属于此实行行为,原则上仍应构成教唆犯,至于是否值得处罚,则另当别论。”[19]这让人很纳闷:他人正当防卫时你在旁边吆喝,警察逮捕犯罪嫌疑人时你在旁边喝采,原则上都可以将你以教唆犯或者帮助犯绳之以法,至于抓不抓你,就要看你的运气了!正如前述山口厚教授所指出的,在正犯行为阻却违法的情况下,根本就没有
刑法介入进行阻止的事态,本属于“二次的责任”类型的教唆犯、帮助犯根本就不成立。再说,上述教唆实施合法行为的事例,就是凭普通百姓的一般法感觉,也不会认为成立教唆犯、帮助犯。
对于本文开头的案例一,王文认为,“因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性,而X并无防卫的意思不能构成正当防卫,其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性,因而正犯合法并不必然带动共犯合法。”[20]其实,正如学者所言,“甲诱导X对乙进行不法伤害,乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫,但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中,只能认定X支配了犯罪事实,而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X实施不法侵害行为,故甲仅针对X成立教唆犯。”笔者表示赞成。在案例一中,X的过错并在于唆使了Z正当防卫,而是在于教唆Y去杀Z,这里要讨论的是应将X的教唆行为评价为对Y的故意杀人行为的教唆犯还是单独评价为间接正犯的问题。而要成立间接正犯,德国的通说认为,行为人应对整个犯罪过程存在优越的意思支配。所谓意思支配,是指间接正犯者依其幕后地位的优越的意思(verlegender Wille)支配事件的过程(Geschehen),而含有犯罪支配的内涵。[21]在本案中,Y是否接受教唆,接受教唆后怎么干,完全由Y的意思自由决定,所以,很难肯定X支配了犯罪过程,只能将其评价为故意杀人罪的教唆犯。