对于案例二，王文认为，“在此案中，丙的行为尽管客观上起到了正当防卫的效果，但并无防卫的意思，其行为当然具有违法性，而丙的违法性显然并不能连带作用于甲，并不能由此认定甲构成杀人罪的教唆犯。因为，甲虽客观参与了丙的犯罪行为，但就其实质而言，甲的行为仍属于‘面对急迫不正的侵害，为了防卫自己或他人的权利，而不得已实施的行为’，属于正当防卫，因而并不具有违法性。由此可见，违法性及其阻却事由均具有相对性，成立共犯也就并非一定以正犯的违法性为要件，因而并非不可采取最小从属性说。”[22]按照王文的说法，若丙有防卫的意思则构成正当防卫，否则就具有“违法性”。对于甲也同样，如果有防卫的意思则构成正当防卫，若甲唆使丙杀死乙，丙正好发现了乙向其扑来，于是出于所谓防卫的意思杀死了乙，丙因具有防卫的意思而没有“违法性”，而甲因为没有防卫的意思所以具有“违法性”而构成故意杀人罪的教唆犯。这应该是王文的当然结论。但笔者看不出前后两种情形有什么不同，要说不同的话，仅在于行为人是否具有防卫的意思。因此，王文所称的违法性无非就是所谓主观的违法性，这是彻底的行为无价值的观点，甚至就是心情刑法的体现。[23]笔者认为，由于丙的行为客观上没有法益侵害的结果，所以丙的行为原本就没有违法性，对于原本就没有违法性的行为的参与也就无所谓违法性连带的问题。

　　按照王文的逻辑，对于案例三，王文大概会得出甲构成故意杀人罪的结论。原因就在于王文所反复主张的，在制造了“利益纠葛状态”时，[24]即使丙的行为构成正当防卫，毕竟客观上造成了抢劫犯乙的鲜活的生命的丧失，这也属于一种“法益侵害”。因为王文认为，“根据最小从属性说，医生的外科手术行为、家长的惩戒行为在‘形式上’已经伤害到患者、子女，已属于实行行为，只是因属于正当职务行为、具有社会相当性才‘实质上’阻却违法性；同样，也应单独评价教唆人的教唆行为，通过认定其具有社会相当性而阻却违法性，并非一定构成教唆‘犯’，最终结论与限制从属性说并无不同。”[25]按照这种逻辑，教师教育学生恐怕也是对学生进行了‘精神’伤害；医生将患者脑袋中的恶性肿瘤取出来，也是一种“伤害”；理发也是一种伤害，因为破坏了他人身体的完整性。这种认为正当行为形式上也是有害的观点，正好是我国刑法理论通说一直以来所津津乐道的观点：“正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为。”[26]这种观点是东施效颦，完全照搬了与我国的犯罪构成体系存在根本性差异的德、日的相关理论。正当防卫等正当行为之所以不构成犯罪的根本原因：一是没有主观罪过，二是没有对法益具有现实的紧迫危险性的实行行为。否则，我们若说，依法执行死刑的法警在故意杀人，警察依法逮捕犯罪嫌疑人是在实施非法拘禁，税务人员强制征税是在实施抢劫，等等，想必不会有人认为这不荒谬。

　　从王文倡导最小从属性的主张来看，间接正犯这个概念似乎很不受欢迎。王文认为，“……第三，运用教唆犯这一‘法律概念’即可解决此类问题，本无需适用间接正犯这一‘学理概念’；第四，利用人是出于教唆的意思实施利用行为，并无亲自实施犯罪这一正犯意思，若将此类行为一律认定为间接正犯，无疑是将本可认定为教唆犯的行为也认定为正犯，既难言符合间接正犯的成立条件，也不无扩大正犯成立范围、置被告人于不利益之虞，如此，也有违‘存疑从无’这一刑事审判的‘金科铁律’。进一步而言，若按照极端从属性说的观点，以利用人的行为作为间接正犯实行的着手，不可避免地会出现未遂的处罚时点过早这一问题。”[27]笔者认为上述说法存在重大疑问：

　　一是，间接正犯系学理概念本身并不能成为排斥其适用的理由。不作为在我国也是学理概念，但我们能说尽量少适用吗？间接正犯在德国刑法中虽是法定概念，但也只是在第25条中简单规定“通过他人实施犯罪的”。在日本，间接正犯也只是个学理概念，但这丝毫不妨害理论和实务部门反复适用。尽管日本在改正刑法草案中第26条规定“利用非正犯之他人实行犯罪的，也是正犯”，但对此草案规定，日本学者却认为，“把被利用者限定为‘非正犯之他人’，则在立法上完全否定了诸如‘正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性。此外，这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为，间接正犯是直接正犯的例外法律形态，一旦将其立法化，则有扩大间接正犯成立范围之虞，这一点不能否认。现在看来，该草案根本就没有通过的可能性。”[28]因此，是认定为教唆犯合适还是认定为间接正犯，与教唆犯是“法律概念”而间接正犯是“学理概念”没有关系。

　　二是，认为利用人只具有教唆的意思而没有正犯意思，故若认定为间接正犯则冤枉了行为人，这种观点值得商榷。所有的间接正犯都只是把他人作为工具加以利用而没有亲自实施犯罪的意思，但这与亲自实施犯罪的单独直接正犯相比，其作用有过之而无无及。况且，我国有组织犯罪中的首要分子，“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”，但这丝毫不妨碍我们对首要分子进行严厉的刑罚评价。因为日本刑法没有类似我国首要分子的规定，他们还为此非常苦恼，不得不硬是创造出一个“共谋共同正犯”的概念，以便对幕后操纵的“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”的黑手进行严厉的刑罚评价。

　　三是，间接正犯实行的着手时期与是采用极端从属性说，还是最小从属性说，是认定为间接正犯还是教唆犯，根本没有关系，以此“攻击”间接正犯概念和极端从属性说，根本没道理！在间接正犯的实行的着手时期问题上，素来有利用行为说和被利用行为说的争论，有力观点认为被利用行为说更为妥当。[29]

　　综上，既然采最小从属性说的最终结论还是“是否值得处罚，则另当别论”，所以采最小从属性说根本就起不到“可以更加明确共犯的成立条件”[30] 的作用，相反，使得是否处罚完全流入法官的恣意判断领域，也使犯罪构成丧失固守罪刑法定原则的定型机能，仅仅为了肯定部分情况下的违法的相对性就不惜抛弃经过实践反复检验而形成通说的限制从属性说，而采由个别学者提出的仅得到少数学者犹豫不决地支持的最小从属性说，实在是得不偿失！