比较“十字架山案”和私密性淫乱犯罪化，可以发现二者的共同之处。在“十字架山案”中，警察机关的职责仅限于“维护公共秩序”，而不包括“促进社会福祉”。警察机关从美学角度出发所作出的命令，很显然是超越了其“维护公共秩序”的职责范围。这实质上是一种“越权”行为。同理，刑法是用来保护法益的，而不是维护社会伦理道德的。虽然法律的规定通常情况下是与道德的内容相一致，但是不排除法律与道德相违背的情况。如中国的传统道德所追求的“亲亲相隐”、“存留养亲”等都没有在现行的立法当中体现，相反地，法律还规定了特定人的作证义务。而且法律只是最低限度的道德，至于更高层次的道德要求则涉及到了个人的隐私范围甚至是个人的思想自由，这是法律所不能干涉的。正如一句着名的法谚所说，“风可以进来，雨可以进来，但是国王的千军万马不能进来”。所以，将私密性淫乱犯罪化也是一种“越权”的表现，“越权”的实质是超出了目的的范围。从这个角度来说，无论是“十字架山案”中警察机关的“建筑命令”还是将私密性淫乱犯罪化都是不符合适当性原则的。[44]“必要性原则及狭义比例原则成立均是以适当性为前提”[45]的，丧失了作为前提的适当性原则，对于必要性原则和狭义比例原则的讨论也就没有意义了。综上所述，将私密性淫乱行为犯罪化是不符合宪法层面的比例原则的。

　　需要说明的是，虽然私密性淫乱行为不应被定义为犯罪，但是其仍然存在着一定的社会危害性，如导致疾病的传播、家庭关系的破裂、个人心理的扭曲等等。因此，国家可以从保护个人、家庭以及社会的角度出发，对该行为进行规制（比如在行政法的领域制定相应的法规、规章，通过行政处罚等方式来进行规制）。这既符合宪法层面的比例原则，也符合非犯罪化思想的要求。因为非犯罪化并不等同于行为的合法化，它也允许通过其他法律来规制某些行为。[46]

　　（二）“马尧海案”处理的另一种思路

　　回到本文讨论的起点——“马尧海案”，从某种意义上说，“马尧海案”作为一起涉“性”事件，体现了当下中国公民性权利的萌芽。虽然作为当事人的马尧海以及他的两位辩护律师都没有明确的提出“性权利”一词，但是，他们都隐隐约约的感觉到了这似乎是他们的一项权利，只是他们还没有找到一个合适的词语来表达罢了。正如有人所说的，国人“更喜欢、更倾向于从道德的角度去评述性的问题，至于用权利话语去对性评短论长似乎还不大习惯，更进一步甚至可以说，还缺乏这样的自觉意识”[47]。

　　“马尧海案”可以说是转型期的中国社会的一个缩影。当下中国正处在重要的社会转型期，社会转型的实质意义就是利益在社会主体之间的再分配，伴随着社会转型，各种新型的权利和利益纷呈出现。[48]新型的利益和权利关系必然要有相应的法律保护。但是，由于立法自身的相对滞后性和模糊性、社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等局限性，导致了对权益的保护带来困难。而权益得不到有效保护，就会造成社会主体之间的纷争甚或危害社会秩序的稳定。面对这样的难题，需要我们的法官采取司法能动主义的理念，真正成为“维护社会公平正义的最后一道防线”。

　　司法能动主义( judicial activism) ，根据布莱克法律词典的解释，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[49]

　　对于“马尧海案”，法官不需要作为潮流的引领者，公开地提出并支持公民的性权利。但是，法官应当有这样的眼光，洞察世情发展的趋势，审慎做出自己的判断。好在本案的法律依据，即《中华人民共和国刑法》第三百零一条，给法官留下了足够的解释空间，希望二审法院的法官能够作出一个令人满意的判决。