（三）自我决定权规制中的无被害人犯罪非犯罪化处理

　　自我决定权肇始于美国。在1973年的Roe. v. Wade案中，联邦最高法院将行使中止妊娠的权利确认为女性的私生活秘密权，将此包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由中，对其制约采取严格的审查，判定全面禁止中止妊娠的州法违宪。[40]在Roe. v. Wade案的影响下，联邦德国国会于1974年通过一项刑法修正案，规定在怀孕之后的12周之内进行堕胎，免除其刑罚。不久，该修正案遭到挑战，挑战者提起了违宪审查请求。联邦宪法法院依据《基本法》上关于生命权和人性尊严的规定，判决该修正案违宪。[41]在该案中，德国宪法法院承认了妇女自我决定权，同时也承认了胎儿的生命权；但在规制自我决定权时，应考虑宪法上的比例原则，即用最小的侵害手段来达到胎儿生命权与孕妇自我决定权之间的平衡。

　　四、“马尧海案”的再思考

　　在奉行“罪刑法定”原则的刑法领域，只有法律明文规定为犯罪的行为，才能被定罪处罚。刑法之外，公民有自由行为而不被定罪处罚的权利。因此，刑法每多增加一条罪名，都是对公民自由的一种限制。将聚众淫乱行为规定为犯罪，可以视为对公民自我决定权的一种限制。出于对公民权利的保护，法律必须要接受合宪性审查。作为处理法律与权利关系的基本原则，比例原则在法律的合宪性审查中发挥着重要作用。

　　（一）性行为的自我决定权与无被害人犯罪非犯罪化处理

　　如前所述，聚众淫乱分为两类，公然性淫乱和私密性淫乱。前者由于发生在公开场合，侵害了公众对于性的感情，对刑法所保护的法益造成较大的侵害，应当被规定为犯罪。

　　私密性淫乱发生于私密的场合，且基于当事人之间的自愿，所以并没有人成为该行为的受害人。因此，基于性行为的自我决定权，私密性的淫乱活动不应当被认为是犯罪。如果将其入罪，那么该类犯罪就属于无被害人犯罪。根据比例原则，无被害人犯罪应当非罪化；反之，刑法即有违宪之虞。

　　根据适当性原则的要求，所采取的手段必须是有助于目的的达成。对于刑法的目的或者说功能，学界存在两种观点。一种观点“法益侵害说”，认为应当严格区分刑法与伦理规范，刑法的目的就是保护法益；[42]另一种观点“规范违法说”，认为刑法是以维护社会伦理道德为己任的。[43]如果我们承认“法是最低限度的道德”的话，那么“规范违法说”就要比“法益侵害说”更进一步，因为“规范违法说”是一种更高层次的道德要求。本文采“法益侵害说”。

　　在分析私密性淫乱犯罪化是否符合适当性原则之前，不妨看一下着名的“十字架山案”。该案的主要案情是：柏林市市郊有一座“十字架山”，山上建有一个胜利纪念碑，柏林警方为使全市市民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”之权力与责任，公布一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，诉讼就此展开。在判决中，普鲁士高等行政法院援引《普鲁士一般邦法》第10章第17条的规定，认为警察机关纯粹以美学观点来执行限建禁令，应属“福祉促进”措施，并不属于该条款所规定的警察任务，警察若无进一步法律的授权，不得采取必要的措施，因而判决原告胜诉。高等行政法院的推理是，《普鲁士一般邦法》第10章第17条所规定的“采取为维护公共秩序所必须的措施”是“警察的职责”，而不必要的措施则不属于“警察的职责”，由此将警察采取的措施是否超过为实现目的所需要的限度作为审查的内容之一。