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无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视

  
  “三阶段理论”下的比例原则,包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。适当性原则,指公权力机关执行职务时,面对多种选择,仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之;必要性原则,也称“最小侵害原则”,指公权力行为欲侵犯人民之基本权,而有几种可能的途径可寻时,公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之;狭义比例原则,也称“法益衡量原则”、“相当性原则”,是比例原则的精髓,指权力的行使,虽是达成目的所必要的,但是不可给予人民超过目的之价值的侵害。[31]

  
  换言之,比例原则主要调整两类关系:国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系,公民的自由权利与公共利益需要的关系。[32]具体来说,适当性原则强调手段必须与目的的方向一致,且手段必须是正当的;必要性原则强调,在手段可能侵害公民权利的情况下,要选择对公民权利侵害最小的手段;狭义比例原则则综合考量目的与手段的关系,强调公权力行为所实现的利益(即目的),要大于其所造成的损失(即手段)。

  
  2、宪法意义上比例原则的具体适用

  
  在确认比例原则是一项宪法性原则后,需要明确宪法意义的比例原则的含义。我国学者姜昕将宪法意义的比例原则定义为,“只有在公共利益所必要的范围内,才能够限制人民的基本权利。对于立法者所要追求的目的而言,其采取的手段和目的必须具有相应性,若同时有两个以上的手段均可达成目的的话,立法者必须采取那种对人民的基本权侵害程度最小的手段,且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系”[33]。陈新民教授认为,宪法的比例原则问题,所讨论和关注的是“涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题”。[34]在德国,联邦宪法法院在肯定比例原则的宪法位阶的同时,也详细阐述了比例原则的“三阶段理论”。

  
  在开启比例原则宪法化之门的“药房案”中,联邦宪法法院完整表述了比例原则“三阶段理论”:(1)只要经过合理的公共利益考虑,认为合乎目的,即可以限制营业从事自由;(2)只有为了保护特别重要的共同利益而必须对择业的自由进行限制的情况下,才允许通过主观许可调整;(3)职业与选择自由只有当极重要的共同利益的保护能够证明对择业自由的限制有助于防止极可能出现的危险时,才允许通过客观许可调整,即对权力予以限制。假如此类侵害无法避免,则立法者应选择对于基本人权限制最少的侵害形式。[35]此三点即是比例原则的“三阶段理论”:适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。

  
  在明确了宪法领域的比例原则的含义后,需要讨论其适用对象的问题,即宪法领域的比例原则适用于什么对象、什么行为的问题。从功能论的角度来说,“约束立法者”乃是宪法所特有的社会功能。“在宪法产生之前,不管法以何种形式出现,法在调整社会关系、设立行为规范时,唯一不能实现的就是对最终的立法者立法”[36]。从这个角度就可以理解,为什么Forsthoff把“约束立法者”等同于比例原则的“宪法化”。[37]从目的论的角度来说,“约束立法者”也是实现宪法目的之必然要求。宪法的目的在于控权(power)和保权(rights)。[38]前者为手段,后者则是目的。凡权利必有界限,基本权利也不例外。宪法在规定公民基本权利的同时,也需要对其作出必要的限制。但是,受制于其自身的原则性、概括性,宪法在很多情形下不得不授权立法者对某些基本权利作出限制。此时,立法者得以一般法律的形式对公民的基本权利作出限制。但是,立法者及其制定的法律是不能被充分信任的。为了达到控权(power)并保权(rights)的目的,要对立法者所制定法律的合宪性进行审查,这就是所谓的“对限制的限制”[39]。


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