除了刑法的谦抑性之外，从刑法与道德的关系角度、法益保护原则角度、犯罪的历史性角度以及司法资源的有限性角度考量，也应当将无被害人犯罪非犯罪化。[18]

　　三、无被害人犯罪非犯罪化处理中比例原则的适用

　　正如有的学者所言，“所有的法律问题从广义解释的角度来说都是宪法问题”[19]。从宪法学的视角出发，以权利本位观为基础审视无被害人犯罪问题，不仅可以充分地保护公民的权利，更有利于公民权利意识的觉醒。

　　（一）自我决定权

　　所谓自我决定权，又称人格自律权，是指个人就一定私的事情，被解为有不受公权力干涉，得自我决定的权利。[20] 自我决定权一般包括四个方面的内容：（1）与处分自己生命、身体相关的自己决定权（自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2）与人口再生产相关的自己决定权（性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权（结婚、同居、离婚）；（4）与其他事情相关的自己决定权，如发型、胡须、服装等与个人外观相关的自己决定权等。[21]

　　日本是较早地明确提出公民“自我决定权”的国家。在日本国宪法中，“个人的尊严”被视为“客观法的基本价值”，由此演绎出抽象的、包括性的人权——“幸福追求权”或“人格权”。[22]在“发型规制案”和“受迫听众案”中，司法机关援引“幸福追求权”，析出了自我决定权。[23]自我决定权被认为是“宪法文本中所欠缺的人格权类型”，从而获得了宪法基本权利的地位。[24]自我决定权的提出，主要是为了保护那些缺乏明文根据的基本人权。正如佐藤幸治教授所言，服装、装束、外观、性自由、吸烟、饮酒、体育、登山、驾驶快艇等，就其自身而言，不能作为宪法保障的人权来考虑，但是这些行为“围绕着人格的内核，作为整体形成了个体人的这一事实”。因此，对这些行为，“为了使人格自律完全，有应该在手段上给予宪法上一定的保护的情形”。[25]

　　因此，基于公民的自我决定权，“主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为”，如赌博、堕胎、自杀、卖淫等，应当被无罪化。从这个意义上说，公民的自我决定权是无被害人犯罪非犯罪化在宪法上的依据之一。

　　（二）法律与权利关系的基本原则：比例原则

　　1、比例原则的起源与内涵

　　比例原则源于“正义”观，其思想可追溯至1215年的英国自由大宪章中关于犯罪与处罚应具有平衡性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。[26]比例原则正式产生于19世纪的德国警察法中。最早提出广义比例原则的是德国学者贝格（Von Berg）。其在1802年出版的德国警察法手册一书提到，警察之权力惟在必要时可以实行之。[27]1882年普鲁士高等法院对十字架山案的判决，使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年公布的《普鲁士警察行政法》第14、41条的规定，使比例原则最终为立法所确认。其后，此立法例被德国各邦所广泛采纳。

　　在比例原则的“母国”——德国，比例原则被认为是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。每个人权的本质都可包含这个内在的原则，是一个法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身产生的最高规范。[28]虽然德国《基本法》并没有明文规定比例原则，但是，联邦宪法法院认为，可以直接由《基本法》内的条文引导出比例原则的适用。这些条款包括第1条第1项关于人类尊严的规定、第1条第3项关于基本权的本质要求、第3条第1项的平等原则、第19条第2项的基本权核心保障原则，以及第20条的法治国原则等。[29]

　　尽管如此，仍然有观点认为，比例原则不应被认定为一项宪法性原则。仍以德国为例，德国学者Ernst Forsthoff 就反对将比例原则升格为宪法性原则，以约束立法者。其理由是，比例原则只是“刻印在警察法中的原则”，“同警察权一样是在比较狭窄的领域有效的原则”。如果比例原则也约束“以概括性形成为使命的立法者”，“将造成行政法与宪法的混同，从根本上改变‘比例原则’的性质”。[30]但1958年，德国联邦宪法法院通过对“药房案”的判决，确立了比例原则的“三阶段理论”，同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准。受其影响，在其他的国家或地区，比如日本、荷兰、我国台湾地区等，比例原则也被认为是一项宪法性原则。