二、无被害人犯罪非犯罪化处理的法律内涵

　　1957年英国下议院“同性恋及卖淫委员会”通过了一份被称为《沃尔芬登报告》的文件，明确提出：国家适用刑法干预个人行为应有一定的范围和界限。《沃尔芬登报告》成为战后非犯罪化运动的导火线，产生了深远的影响。1965年，美国人埃德温.舒尔（Schur）在其着作《无被害人犯罪》中首次提出了“无被害人犯罪（Victimless Crime）”的概念。他指出“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成（无被害人犯罪）”。[10]无被害人犯罪主要包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、流浪、酗酒、高利贷等。从形式上看，由于行为发生在自愿的当事人之间，不存在强迫与被强迫的关系，所以无被害人犯罪是没有被害人的犯罪；从实质上来看，无被害人犯罪是保护法益不明的犯罪。[11]对于这些没有被害人的反社会行为，舒尔主张应将其非犯罪化。他的主张在其后各国的立法实践中变成了现实。1967年美国“总统执法与司法委员会”在名为《自由社会中犯罪挑战》的报告中，提出要对少年犯罪不再用传统的刑事司法手段处罪，而是采用宽缓的非犯罪化处理；1970年，美国国会通过了《联邦药物滥用综合防治和管制法》，放宽了对大麻等软性毒品使用的惩罚。1967年通过的《英国性犯罪法》和《英国堕胎罪法》有条件的承认了同性恋和堕胎的合法性；1967年的《丹麦刑法》取消了对猥亵文书罪的处罚规定；1975年的《德国刑法典》（西德）废除了决斗、通奸、堕胎、男子间单纯猥亵行为等罪名[12]。1980年，欧洲委员会推出了旨在指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化报告》。

　　虽然非犯罪化思想介绍到我国的时间较晚[13]，理论上仍存在着一定的争议。但是这并不排除其在实践中的运用。如1997年《刑法》制定过程中，曾有人建议保留1979年《刑法》中关于通奸犯罪的规定。但是最后，现行刑法还是将通奸排除在了犯罪之外。这可以说是非犯罪化思想在我国立法实践过程中的重要体现。

　　非犯罪概念的出现，英国学者基贝斯认为大致是由以下6种原因引起的，即（1）法律的世俗化；（2）心理学、精神医学、社会学研究的进步；（3）犯罪人心理疗法的进步；（4）谦抑的作用；（5）某种犯罪中的暗数的重要性；（6）社会、政治的变化。[14]这其中最主要的，是刑法的谦抑性。

　　刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[15]

　　根据日本学者大谷实的观点，刑法的谦抑至少包括补充性、不完整性和宽容性三个基本的思维和判断。补充性，是指刑法所具有的保护法益的最后手段的特征；不完整性，是指刑法不介入市民生活的各个角落的特征；宽容性，是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。[16]

　　首先，由无被害人犯罪的性质所决定的，其对法益所具有的侵害是很小的，并不必然需要通过刑法来加以规定；通过其他的方法，如行政处罚，也可以达到目的。其次，由于无被害人犯罪的当事人并不希望他们的行为为他人所知，所以通常情况下行为会发生在私密的场合，并且会采取一些保密措施，因此，刑法将其规定为犯罪就有侵犯公民的隐私之嫌。最后，由于无被害人犯罪大量的存在[17]，如果将其认定为犯罪，那么，此类犯罪的暗数就会大幅上升，并可能引起巨大的社会混乱。因此，从刑法谦抑性的角度考量，应该将无被害人犯罪非犯罪化。