3.2.4法是具有说服力的意见
预设的法律只是一个指南,经过对规范与事实进行等置后而形成的作为行为理由的法,是否就成为具有绝对合理的知识,即真理,也不可作肯定回答。借用柏拉图对“知识(episteme)与意见(doxa)”的区分,他认为知识是人类理性认识的结果,是对事物本质的反映和表述,不同于人类感性认识所产生的“意见”。[21]本文并不站在柏拉图的立场上,而以为意见的特质是可能性大于确定性;怀疑大于确信;选择大于服从;创造大于因循。[22]
就法是意见而言,理由如下:首先,因为在等置中主体不可能价值无涉,解释者均有是非感,是非感存在先见、前理解之中,解释者的立场偏向,就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判断。其次,我们处在一个价值多元的社会,极端的怀疑论者甚至认为,连数学都属于意见,比如,几何体系也只是建立在武断的假设基础之上。再次,每个人都有资格发表他的意见,互联网给发表意见提供了便利。无论人们意识与否,各国诉讼程序上的二审三审终审制,有的终审之后还可申诉,法官是裁判者,但其立场不外也是意见,如英美法院的法官意见分为:一致意见(per curiamopinion)、多数意见(majorityopinion)、相对多数意见(pluralityopinion)、附和意见(concurringopinion)、反对意见(dissentingopinion)或少数意见(minorityopinion)、附带意见(Obiterdictum),对法是意见的论断,这些均是极好的制度证明,所谓“铁案”只是相对而言的。
将法说成是意见,并非意味法律人可以任意,反倒加大了法律人的责任。因为你不是真理在握,不可轻下断语,对假设(判决、判断)要小心求证。要常感如履薄冰,如坐针毡。不能直奔结论,开门不见山之于法律人不是坏事,要让人望山跑死马。意见是通向唯一正解的正途,唯一正解虽不能得,但心应向之,这才能使结论更具说服力,更有可接受性。法是意见,那么,相形之下,预设的法律是知识,区分的根据是,预设的法律关联着过去的定型事实,是对过去的事实的知识,知识具有可应用性,法关联着当下的新事实,是对当下的事实的意见,意见具有创造性。
3.2.5法是实践智慧
法是意见也暗指法是智慧。所谓智慧指不拘教条的辨析和创新能力,智慧具有因时空而异的历史流变性,非知识所能逮。拉丁文Jurisprudentia本意为法的实践智慧,关于它的学问称为法学,所以乌尔比安说“法学(Jurisprudentia)是神人之事,公正非公正之艺术”。这与今人将法学看作知识不同。法学经历了从智慧到知识的变化,以德语为例,在德国自然法学家克里斯蒂安·托马修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前,德语中法学一词为Jurisprudenz,它直接采自拉丁语Jurisprudentia,仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后,法学又有一个新表达Rechtswissenschaft,它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来,直译为法律科学,通常也可称法学,它是Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译,[23]
显然,这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。后来Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓,法学也从智慧变为知识。当然,互换使用的情况仍存在,但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学,和今天狭义的法学,即法律教义学(Rechtsdogkatik),意为有关现行法律的学说。为与Rechtswissenschaft区别,也为了准确反映了从前法学的实践智慧(Prudentia)的品质,我常将Jurisprudenz译为实用法学。
这里将法不仅视为是智慧,还看作是实践智慧,参考了智慧的特征和当代实践哲学的主旨:提倡反思,反对科学主义使人丧失自主性和行动自由,这可从以下五点来进行理解:
——法不是指预设的知识,而是形成于应用预设的法律的活动中;法的具体此在形式,法律人将如何言说,总是存在于法律应用之中。
——在法律应用中要联系具体的情境,要考虑个案事实及变化,随历史变迁而动;
——要重视判断者的反思和自我调整能力,个人的经验,而非完全从预设的法律的规定性出发;
——这一反思和自我调整的能力不是像知识那样,可以通过教育而获得,而是既不可学也不可教,是在法律应用中逐步获得的。实践出能力,“草鞋无样,边打边像”;
——法律应用追求的目标为恰与其份,个别正义。
总之,法是一种去实践才能领悟和获得的智慧。
当然,在实践中需有方法的技艺,法律是“什么”有赖于“如何”应用法律。方法具有两个功用:应用和续造预设的法律。应用预设的法律之方法有法律解释,法律推论(演绎),法律论证。对预设的法律进行续造之方法包括:客观目的探究(目的论限缩或扩张);法律修正、正当违背法律;法律补充、反向推论;归纳、设证、类比;论证、诠释。法作为实践智慧,是通过后一类方法续造预设的法律的结果。[24]
3.2.6预设的法律是一般准则,法是具体理由
至此,本文实践法律观下的预设的法律与法显出区别。作为行为的准则或指南的是预设的法律,预设的法律是一般规范,是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法,法是个别规范,直接约束人的行为。法在预设的法律是精确的情形下与后者一致,但这为少数情况,多数情况是法律不能直接应用,只是作为形成法的材料,正是由于此,我们遂将未与事实发生联系的法律称为法的渊源或法的材料,意为可以基于那些渊源或材料去寻找理由,但它们本身不是理由,就象木头与木桌的关系,木头可制成木桌,但木头本身不是木桌。因此,作为判断根据的不是预设的一般规范,而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范,任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断,而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。