实践法律观要义：以转型中的中国为出发点
郑永流
【全文】
O引子
法哲学是一个表演场，在上面一直上演着何谓法律的没有终场的话剧。何谓法律，说到底是要回答人们行为和判断究竟以什么为根据。以往的大部分主角要么戴着一副死气沉沉的预设规范之面具，要么有着一张活生生的经验事实之脸谱，前者主张绝对从预设的规范出发，这种教条主义不免遮敝、压制甚至切割了生活世界，后者关注未包含在预设规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，以求就事论事的恰与其份，但它对规则的怀疑及至虑无态度不仅使预设的规范失去意义，且易走向由判断者操控的相对主义甚至任意。对于这种事实与规范不可调和的两端对立，即二元法律观，也有一些人试图超越，如行动法律观，诠释法律观，但声音弱小，远未形成主流。而且在这个表演场上，中国角色大部分时间不在场，使何谓法律的道白与中国问题若即若离。
拉德布鲁赫曾有言：每个时代必须重书它的法学，处在转型的当代中国也必须重塑自己的法律观。本文无意对前人的法律观作思想史式的考究，也不仅仅作应当重书的演绎推理，而是首先要以当代中国社会文化条件为限，从经验的中国问题出发，同时要反映出问题的普适性，本着既要顾及事实又要关照规范，打通事实与规范的关系之主旨，在前人的法律观基础上，力图开扬出一种不同于以往的新法律观——实践法律观，并探讨如何实现这一主张的途径。
1.在何谓法律上的中国问题
对何谓法律这个法哲学的最基本主题，在今天不可再单作形而上的追问和体系的建构，而应像波普尔所言：一切生活都是解决问题(AllesLebenistProblemlösen)，[1]直面所遭遇的挑战来回答，因为我们置身于一个问题时代，无论情愿与否。倘若要从种种挑战或现实难题抽象出法哲学理论问题，一言以敝之，就是围绕事实与规范的紧张关系而展开的何谓法律问题，从中又生成无数论题和流派。这一紧张关系对当代中国而言又具有双重性：
1.1认识论上的事实与规范的不对称性
所谓事实与规范关系的不对称，是指预设的规范不能满足事实的需要，通俗地讲，指无合适的法可依。因事实总是在规范之后发生，债务人不是在读了民法后才去借钱，罪犯也不是按刑法来犯罪，立法者的预识世事的能力总是有限的，故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。立法史表明，主要基于过去经验的立法者，不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题。例如条文如蜜脂的普鲁士一般邦法（PreussischesAllgemeineLandrecht），洋洋17000多条，[2]却也未能自如应对社会生活，相反，其开中药铺的方式反遭无抽象理性的讥讽，后无承袭者。
诚然，也有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，一个自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法律也许会导致法律停滞不前，法律不被明确表达，反倒能满足事实的无限多样性。[3]这里不去争辩法律的不完善是否为缺陷，而是从实然状态上看这种不对称性的表现，如果以事实的大小范围为标准，可分为：
1.1.1个案事实与规范的不对称性
在此，个案事实指实际发生的个别事实，它包括当事人对双方的权利与义务发生争议的纠纷，违反法律的行为和有待确认的诉求。规范指以制定法为主的法律，对它们进行处理旨在作出一个具体的法律判决，即确定人们的个别行为准则。生活世界的无常和多样性使许多案件、事实不能对规范之号入座，这在今天已是几成公认的“常态”，曾经在中国热议的“黄碟案”、“葡萄案”不过是其中的两例。“黄碟案”因观看黄碟的场所集住宅和诊所于一身，难以直接适用宪法第39条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，在这一场所观看黄碟应受处罚也缺乏明确的法律，[4]“葡萄案”因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40万元研究经费的科研产品，而相关司法解释只规定了流通和生产领域的商(产)品如何定价。[5]
新近又有“手术签字案”，医院因家属不签字而未进行手术，结果母子双亡，手术签字的意义是体现医院告知义务和患者知情权，还是医院可以免责，此情况是否属于法定的不得拒绝急救处置的“特殊情况”，均存有很大争议。[6]
实际上，大部分规范，不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，都面临如何应用到事实上的难题。制定法尚且如此，自然法因其过度抽象更不能提供确定的准据，如依“当为公正，当弃不公”，“避恶行善”并不能判断在商住两用的场所观看黄碟是否不公或恶，偷葡萄倒是不公或恶，但是否为达到刑法所惩罚的程度不能依此两原则直接得出。按习惯法中的“偷一罚十”可以惩罚民工偷葡萄的行为，但先要确定“一”是按市价还是按科研价值来算，[7]
然后才能决定惩罚的轻重，还有由谁来罚，也无从得知。至于对观看黄碟，手术签字，在习惯法中甚至连“偷一罚十”那样的相关的惯例也发现不了。换句话说，在各种预设和发现的规范与生活事实之间，都存在着适应与否及适应程度的问题。生活世界中的具体人永远大于法律上的抽象人，个别永远大于一般，哪里也不是例外。
