3.2.1.法是关系的本体
规范法律观把法律被当作一个物质对象,一个相对于人们思维而存在的外在“客体”和实体,“主体”能不掺入主观成份地把握其纯客观性,这是一种受导于自然科学思维的实体本体论,人们使用的方法是发现。如以自然法学为代表的客观存在论,自然法学视野中的法虽形态各异,如逻各斯,上帝法,理性法(人的理性可认识),但都属于“预先给定之物”,它们像客观规律一样,为预设的、不变的,客观的,不证自明的,具有公理性。事实法律观又脱离了一般的“法”,预设的法,去发现具体的适合某个问题的根据,不承认法之本体,因为本体是统一的,所以也就不承认法是统一的。
实践法律观承认法有本体,但这一本体不是外在于主体的实体,而是打上法律寻找者的印记,创造的成份在寻找法律的过程中一直起着作用。人们现在甚至发现,即便在自然科学领域,也不可能处处排除知识的主体性。即便将法看作是客体,也被主体化了,一切法不过是对人的行为之价值判断,如损害要赔偿,杀人者死,禁止民间借贷,行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系,并不存在损害要赔偿的客观规律。
但仅强调知识的主体性,客体的主体化,容易走向价值相对主义,因为主体具有历史性,其价值判断也具有历史性,法便显出异质,法的统一性丧失,出现你有你的道理,我有我的主意。要克服这一上帝既死,元规则不再,是非难定的纷争,不仅要像德沃金那样,坚定唯一正解的信念,以发现人类共同生活的基础,更需要知道如何获得唯一正解。这就是要把握主体的关系性,主体是在关系之中,必须在主体与主体的关系之中发现法之本体。发现的方法是实践,在实践中通过获得唯一正解。因此,法的本体是关系的本体,具有主体间性,这尤体现在“契约即法”及以意思自治为基础的私法中。像康德在力图调和形式与内容时曾言“概念无内容是空洞的,直观无概念是盲目的,”
法的是关系的本体这一命题着力使主客一体,法之统一,至少在底线规则上。
3.2.2法是规范与事实相互关照的续造性结果
我们己知预设的法律是未完成的法律,那么,如何使预设的法律变成具有完成性的行为理由?这要对规范与事实进行处理,实际是发现规范与事实是否存在意义的同一性。这一发现过程就是等置,等置就是要将事实一般化,将规范具体化。事实总是表现为个案,将事实一般化就是把个案向规范提升,看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般,将规范具体化就是把规范向个案下延,看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照,法律者要在事实与规范之间来回审视,因为既有规范改变着事实、改变着世界,事实和世界也在影响既有规范。这就赋予了等置的性质不是按图索骥,不是决定和推论,也不仅是解释,而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范,而是在其基础之上,但又不固守既有规范;这种续造性行为以事实为对象,但又不倒向事实,成为事实的记录。
因此,真正的法,即作为行为(包括裁判行为)的理由的法,是对事实与规范进行处理的结果,是应然与实然的对应。既有规范不论何种表现形式,是制定法还是习惯法,只是未与事实发生联系的行为的准则,只有外在的指导力而无内在的约束力。在前述“黄碟案”中,法律规定的住宅或公共场所均未预设集住宅和诊所于一身的场所,只有联系到这一公私混合地带之事实,依“有疑从轻”
原和适用于公民的“法不禁止即为允许”的原则,使用限制解释方法,将之从公共场所中排斥出去,或使用扩大解释方法,将之归入住宅。经此解释与选择,预设的法律才蜕变成了具有完成性的行为理由。
3.2.3法是一元的
法是在事实与规范之间形成的,但如果应然中没有实然的成份,应然不对实然开放,实然中不包括应然的成份,实然不对应然开放,如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念,何以使应然适应实然,使实然适应应然,何以能将规范适用到事实上。事实法律观与规范法律观无法回答,它们均是以事实与规范两分为基础的二元方法论。二元方法论的要义之一是,事实是事实,规范是规范,二者分属不同领域,前者为外在的、客观的实在,可感觉,可测度,后者为内在的、主观的评价,可体验,可领悟。因此,二元方法论的要义之二是,事实与规范不可相互推导,如从损害中推导不出赔偿,要不要赔偿是人为的设定,正如拉伦茨指出的:“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时,已经带有价值判断的性质或已然是一种有评价性质的归类行为。”[18]
那么,事实与规范能相互关照的根据究竟在何处呢?
据考夫曼,应然和实然在结构上是纠缠在一起的,具体为,事实与规范共有一个上位概念,它就是“根本之存在”(SeinÜberhaupt),它既“是”事实上,也“是”规范上的东西。或者说,案件与规范虽不相同,然而却相似,即在法之意旨(ratioiuris)或事情的本性(NaturderSache)这个具体点上是相似的,规范与事实,必须存在意义关系中的同一性。[19]
这就化解了二元方法论的事实与规范不可相互推导的难题。化解的方式是对规范与事实进行等置,找到两者是否存在意义的同一性,如在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部这一个别事实与中国《刑法》第263条第一款的一般规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,存在意义的同一性,即抢劫财物。[20]对这一个别事实与这个一般规范进行等置,便形成了在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部属于抢劫公私财物的判断。对规范与事实进行等置所形成的判断是法,这种法溶规范与事实于一体,当然是一元的,同时,法的这种一元性是在等置实践中产生的。