四
以上,笔者初步探询了“民间法立场”生成的不同路径及其实质差异,而笔者的这种研究显然与近年来所谓“民间法范式”的学术观点相抵牾——考察一下近些年的民间法研究,“民间法范式”[46]这一概念(或曰理论框架)颇具影响力,不但有学者概括了“民间法范式”的几大特征,[47]更有学者提出在民间法研究中,要维护“民间法范式”的纯粹性。[48]然而,“民间法范式”是否存在?
众所周知,“范式”(paradigm)一词最早由美国科学哲学家托马斯·库恩提出,虽然库恩在多种意义上使用范式一词,[49]然而其基本内涵是“用来表征或描述一种理论模型,一种框架,一种思维方式,一种理解现实的体系”。[50]若以此为标准,我们就会发现在当下的民间法研究中所谓的“民间法范式”并不实际存在,存在的仅仅是本文所概括的观点或结论相似意义上的“民间法立场”,而这种“民间法立场”由于其生成路径的巨大差异,远为达到“范式”意义上的一致性。
然而,就应然层面,当下的“民间法立场”是否应当走向“民间法范式”?这是个颇值得玩味的问题。
持肯定态度者认为,“不就核心概念与主导价值取向达成共识就很难开放出学科研究的主要题域,那么民间法研究也就不可能走出初级状态并踏入常规发展阶段”,“从实践运作方面看,‘次级范式’林立不仅导致民间法自身现实定位的困难,民间法作为法律渊源进入司法审判程序的设想以及民间法总体上对法治建设的可能贡献都只能停留在纸面上,而无法形成统一强大的‘民间法话语’。”[51]然而问题在于,“核心概念与主导价值取向达成共识”是否意味着即形成统一的“民间法范式”?进一步追问,统一的“民间法范式”缘何就是“开放出学科研究的主要题域”而不是限制了“题域”?笔者认为,在这些问题上,“民间法范式”的鼓吹者忽略了一个重要问题,即“范式先定”的学术研究并不能等同于“范式统一”的学术研究。勿庸置疑,在学术研究中,对具体的研究者而言,“范式先定”是必要的,它“标志着科学活动是自觉的,而不是盲目的”,[52]然而对具体研究者的“范式先定”并不是对所有研究者的“范式统一”,统一的“民间法范式”难免在学术研究中形成“话语霸权”或者“符号暴力”,同时也使身处其中的研究者丧失判断和反思的能力,相反,允许多样范式的存在并充分展开竞争恰恰显示了研究领域的活泼性。换句话说,即使出现了所谓统一的“范式”也仅仅应该是充分范式竞争的结果,而不是以“踏入常规发展阶段”为目标的苛求。
最后,笔者还要说明的一点是,法学理论与法律实践当然是紧密联系的,法律实践也往往期盼着法学理论的指导,然而动辄将法学理论与法律实践的紧迫性挂钩,强求法学理论统一并将之运用于法律实践,对法律实践而言很难说是一件好事情。
【作者简介】
吕明(1975—),男,安徽合肥人,合肥师范学院政法与管理系副教授,法学博士。
【注释】﹡本文系本文系国家社科基金项目“解决人民内部矛盾的基本制度保证和具体制度建设”(项目编号:08BKS035)与教育部人文社科研究项目“解决人民内部矛盾的制度建设和制度创新研究”(项目编号:08JD710003)阶段性成果之一。
国家/社会的分析框架在上世纪90年代初进入中国学界,其意义在于“无论支持或反对使用它分析中国社会现状,人们都不能不去注意它,试图弄清它对于我们理解(或误解)中国社会的作用”。而俟其进入,中国的学者即开始有意识地对“民间”这一汉语词汇进行考察,譬如,甘阳先生早在1991年就在美国《时报周刊》9月号发表《‘民间社会’概念批判》一文,专门对“民间社会”这一概念进行厘清。
有学者甚至认为,“民间法”这一概念本身即表达了对传统国家法霸权的反抗,参见萨其荣桂:《民间法规则与背景知识》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2007年第6期。
实际上已有学者触及到这样两条路径的表面,但并没有进行进一步探究和比较。该学者认为在民间法研究中实际存在着“两种不同的研究视角:注重从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序和强调由特殊性生活样态所构织的意义世界的地方性知识”,并认为这两种不同视角之间存在“视域交融”。参见李学兰:《从功能和意义视角看民间法研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第9期。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第61页。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,代译序第11-12页。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,代译序第12页。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第62页。
柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2001年版,第171页。
笔者认为,新自由主义法学之所以会得到如此的重视,一方面在于国内法学界自改革开放以来持续不断的对西方法学思想的介绍与引入,另一方面则如张文显先生所说“新自由法法学是西方众多法学流派中的一支生力军”,“在西方,它有着相当旺盛的生命力,有着巨大的理论和实践两方面的影响力”。参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第202页。
王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年版,第146页。
弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第72页。
厉尽国:《民间法范式:建构中国主体性法学的理论尝试》,载《求索》2007年第4期。
即生成了所谓“后现代人类学”,参见王铭铭:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第106页。
王铭铭:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第108页。
王铭铭:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第120页。
爱德华·W.萨义德:《东方学》,王宇根译,生活·读书·新知三联书店2007年版,第28页。
爱德华·W.萨义德:《东方学》,王宇根译,生活·读书·新知三联书店2007年版,第8页。
克利福特·吉尔兹:《地方性知识——阐释人类学文集》,王海龙、张家宣译,中央编译出版社2004年版,第240页。
克利福特·吉尔兹:《地方性知识——阐释人类学文集》,王海龙、张家宣译,中央编译出版社2004年版,第240页。
克利福特·吉尔兹:《地方性知识——阐释人类学文集》,王海龙、张家宣译,中央编译出版社2004年版,第243页。
弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第6页译注。
弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第13-14页。
聂长建、李国强:《哈耶克‘法律先于立法’命题的三重意蕴》,载《中南大学学报》(社科版)2007年第6期。
弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第33页。
王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第99页。
王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第103页。
王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第103页。
福柯:《规训与惩罚》,生活·读书·新知三联书店1999年版,第24页。
王振东:《自由主义法学》,法律出版社2005年版,第184页。
哈耶克:《致命的自负》,冯克利、胡锦华译,北京:中国社会科学出版社2000年版。第85页。
哈耶克:《致命的自负》,冯克利、胡锦华译,北京:中国社会科学出版社2000年版,第85页。
薄振峰、魏建国:《论国家法与民间法的互动与沟通》,载《济南大学学报》2004年第6期。
刘旺洪:《论民间法及其与国家法的关系》,载《江海学刊》2007年第4期。
刘旺洪:《论民间法及其与国家法的关系》,载《江海学刊》2007年第4期。
张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第261页。
章士嵘:《西方历史理论的进化》,山西教育出版社2004年版,第245页。
章士嵘:《西方历史理论的进化》,山西教育出版社2004年版,第246页。
梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第36页。
刘作翔:《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期。
刘作翔:《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期。
络玲:《西方社会学研究方法的评价及应用》,载《社会科学研究》2005年第3期。
黄宗智:《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第390页。
黄宗智:《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第390页。
黄宗智:《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第391页。
实际上正是吉尔兹确立了文化解释理论,并在此基础上提出“地方性知识”的概念,而文化解释理论的基本内容正在于“‘文化’和‘理解’这两个词组成的逻辑”。参见王铭铭:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第114页。
由此形成一系列公开发表的论文,包括厉尽国:《民间法范式:建构中国主体性法学的理论尝试》、魏治勋:《民间法研究范式辨证》、易军:《民间法范式的哲学渊源》、王启梁:《习惯法/民间法研究范式的批判性理解》等等。
厉尽国:《民间法范式:建构中国主体性法学的理论尝试》,载《求索》2007年第4期。
魏治勋:《民间法研究范式辨证》,载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。
英国语言哲学家玛格丽特·玛斯特曼做过一个统计,库恩在其《科学革命的结构》一书中在21种意义上使用“范式”。参见斯坦因·拉尔森:《社会科学理论与方法》,任晓译,上海人民出版社2002年版,第53页。
张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第371页。
魏治勋:《民间法研究范式辨证》,载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。
张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第372页。