兼评“民间法范式”

　　重视民间法，寄希望民间法在社会主义法治建设中发挥作用，成为近年来我国法学研究的一个重要特点，其基本研究方法是借助“国家和社会”的分析框架，[1]比较民间法与国家法的差异性，揭示后者的不足，挖掘前者的积极意义。本文所指的“民间法立场”即是对于这样一种研究的总体概括和描述。显然，这样的“民间法立场”明显区别于一段时间以来，以国家法为重心，漠视民间法的存在，仅仅将民间法视作法制现代化进程中“消极”因素的研究状况。[2]

　　然而，如果做一个细致考察，我们会发现，当下的“民间法立场”实际基于多样的理论资源而生成，在“民间法立场”声气相通的观点背后实际包含着大相径庭的研究起点，其中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义[3]实际构成了两条不同的达至“民间法立场”的理论路径。因此，比较这两条理论路径的差异，观察其走向，成为本文研究的主要内容。而就研究目的而言，通过这样一种比较和观察，提示当下“民间法范式”的鼓吹者关注或反思自身的论证及结论，并以此为契机，共同将民间法研究推向深入才是本文研究的主旨所在。

　　一

　　众所周知，“进化论理性主义”概念的提出源于哈耶克对理性主义的梳理，哈氏认为，近代以来，理性主义发展有两个相分殊的认识论路径，一种是“建构论理性”，另一种就是“进化论理性”，而在这其中，“进化论理性”代表着一种“经验的且非系统的自由主义理论传统”[4]理性观，其“一方面表现为对主要是由一些苏格兰道德哲学家所明确阐释的进化论传统的继承”[5]另一方面，又是在“所谓的立基于笛卡尔式唯理主义的‘法国启蒙运动传统’的批判中”确立了其知识论[6]。按照哈耶克的观点，进化论理性主义的基本内涵在于，“立基于对自身自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所作的解释”，[7]因此进化论理性主义更注重“自发秩序”即“间接以自发自愿的方式进行，各种主体都服从共同承认的制度”。[8]

　　必须看到，国内相当一部分学者的“民间法立场”，正是吸纳了进化论理性主义的上述判断才最终得以形成，而就思想路径而言，这种吸纳又与新自由主义法学近年来在国内法学界的广泛传播密切相关。

　　首先，在最近若干年的国内法学研究中，新自由主义法学的确得到了中国学者的特别关注，其观点和方法已构成一股重要的话语力量，[9]甚至在一定范围内，形成为一种语境。其次，新自由主义法学与进化论理性主义有着极深的渊源。依据哈耶克的梳理，进化论理性主义对西方自由法律思想的影响长远而深刻，亚当·斯密、休谟、伯克、弗格森、芒德维尔、托克维尔等思想家都是“以进化理性主义的思路思考人类社会及其制度”，[10]而这些思想家无不被看作新自由主义法学的先驱和核心人物。这样，在新自由主义法学语境下，进化论理性主义无疑深刻影响了一部分学者对于民间法的判断——在他们看来，与国家法相比，“民间法”拥有着特殊的优越性，而这种特殊的优越性又主要可以被概括为“进化”与“自发”两个方面。即，一方面，与国家法的“被建构”不同，民间法是“进化”产生的，这样，民间法将远离因为建构理性而生成的种种问题；另一方面，民间法又是“自发”的，因此民间法最大程度地契合了新自由主义关于自由的价值诉求，即“只有当个人通常能被期望自愿奉行某些原则时，强制才可能被减至最小限度”。[11]这样，借助新自由主义法学，“民间法立场”最终从进化论理性主义角度获得证成。