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“民间法立场”生成路径辨异

  
  法律发展也是一个与法治密切相关的重要命题,其基本内涵为:随着社会经济、政治和文化发展,必然存在着“包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革”,而“用‘法律进步’、‘法律变革’指称‘法律发展’,显示了法律发展的核心和实质”。[35]一般认为,就法律发展观的历史理论基础而言,其背后实际包含的是线形时间观和对未来的乐观主义态度,而这一点恰恰是多数理性主义者这所坚持的,进化论理性主义者也不例外——实际上,冠之于进化论理性主义名称之上的“进化”一词已经充分地显示了其坚定的法律发展立场。当然,与一般的理性主义者相比,进化论理性主义者的法律发展观又存在着特殊性,即,进化论理性主义者更多强调的是一种复线的法律发展观,而不承认“唯一”的法律发展道路——“唯一”的法律发展道路往往包含的是一种“完备”的理性观,而这一点正是进化论理性主义者所不能接受的。换句话说,在进化论理性主义者眼中,“法律现代化”是可欲的,但具体的法律发展却可以走不同的道路。正是基于这样一种考量,所以对于进化论理性主义者而言,“民间法”在法律发展的过程中具有特殊意义——因为民间法的存在,理性之不足得到了有效弥补,并进一步适应了特定区域的特定要求,从而为法律发展的多样化开辟了道路。

  
  与进化论理性主义者不同,文化相对主义者拒绝“法律发展”的观点,一方面,由于非理性主义普遍认为“历史充满着沟壑、断裂、迷茫和不确定性,历史是一些碎片,而且仅仅是一些碎片”,[36] 立基于其上的文化相对主义者因而“对那种认为历史在不断进步的启蒙意识形态采取拒斥的态度”。[37]另一方面,就法律研究而言,文化相对主义者更是直接放弃了关于法律优劣的价值判断。在《法律的文化解释》一文中,“民间法立场”的积极持有者梁治平先生就明确提出“我们只能够比较地思考和谈论文化类型,但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性”。[38]这样,我们最终看到,因为丧失了比较的可能性,“理性”或西方文化话语在“文化相对”化的进程中失去了其曾经拥有的先进性,而建立在“理性”或西方话语之上的“现代法”也随之走下王座,沦为与“民间法”一样的“平民”。

  
  当然,这里也许需要一个特别的提示,即文化相对主义拒斥法律发展的观点实际上已经成为当下主流法律理论最难接受的地方,因为这样的观点直接与任何的“现代化”命题相冲突,也正是因为这样的原因,在文化相对主义基础上形成的“民间法立场”实际遭受了更多的批评。譬如,有学者就曾尖锐地指出,“对‘民间法’进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导、主张的一些学者或者回避对其内容的具体分析,或者沉浸在乡土社会的那种田园牧歌式的虚幻假想之中,而不去分析和回答家族制度、礼俗制度、习惯等中的那些明显同时代进步相背的落后因素如何剔除”;[39]“如果我们默许或允许家族制度、礼俗制度、习惯等‘民间法’的‘合法性’地位,那么,现代法治秩序如何才能建立起来?”[40]

  
  3.法律方法

  
  进化论理性主义的“民间法立场”和文化相对主义的“民间法立场”的差别最终还表现为二者在法律方法上的对立。众所周知,在社会学研究方法中,“基于对作为研究对象的人类社会和人类行为性质所做出的截然不同的假设,大致可分为形成于19世纪英、法、美等国实证主义或曰科学主义(统一科学论)的方法论和形成于19世纪德国并行于欧洲大陆的人文主义或曰解释学(反实证主义)的方法论,它们构成西方社会学研究方法论二元结构中两个极端之间的对立统一及互补系”。[41]对应于这种分类,我们可以发现,由于进化论理性主义仍对理性的怀揣信任,所以建于其上的“民间法立场”在法律方法上更多的是将其自身看作实证的结果,即进化论理性主义者通过理性的观察与描述、归纳与对比,发现了在一定层面上民间法对法治或法的“发展”的具有“积极”意义,并因此接受了“民间法立场”。而对于文化相对主义者来说,由于其所立基的非理性主义“否定迷信所谓科学归纳方法”[42]“在知识界的攻击目标主要是各门社会科学中流行的实证主义”,[43]所以建筑于其上“民间法立场”,必然要“全盘否定现代主义及其所谓现代性,否定任何所谓的客观认识,强调一切认识的相对性,无论是知识界还是法庭上都是如此”。[44]或者说,对于文化相对主义者而言,“民间法立场”的形成不过“文化相对”的结果,民间法研究的目的也不是为了比较法律和法律实践的高低优劣,而是为了进入“他者”的情境中去体会并加以诠释民间法,同时揭露国家法背后的权力和政治因素,对“西方法律中心主义”和“法律殖民主义”进行深入地批判,这样,在文化相对主义者那里,“民间法立场”最终表达的是对作为“他者”的法律的尊重和理解。[45]


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