——对我国法理学研究“去政策化”现象的反思

　　一、问题的提出

　　最近三四年，国内关于“宽严相济”刑事政策的讨论十分热烈。[1]然而笔者注意到，到目前为止，这种讨论主要局限于刑法学科内部，“关于法学一般理论”的法理学则总体上反映冷淡，缺少回应。如庞德所言，法理学“意指一种将法律秩序、指导法官和行政官员的权威性资料以及司法和行政过程全数考虑在内且将它们构成一个论题的知识和研究”，[2]显然，缺少了法理学层面的关注，“宽严相济”刑事政策的讨论将缺失宏观视角，并可能因此无法对中国的法律实践整体状况进行回应。面对法理学的缺席，我们很容易想起多年前关于法理学研究和部门法研究“两张皮”的戏谑。正如有学者所指出的那样，在当时，中国法学研究整体上处在一个“幼稚”阶段，由于存在以国家理论代替法律理论、以政策解释代替法律分析、以一般哲学原理代替法学自身研究等诸多因素，“法理学与部门法学严重脱节，失去了其作为法学的‘一般理论’、‘基础理论’和‘方法论’的特殊地位和作用”。[3]然而，我们并不能将这样的概括和判断简单放置到当下，毕竟，经过若干年的发展，中国法学研究整体上已趋于成熟，具体到法理学研究则是充分意识到 “当今的时代是理论法学和部门法学（应用法学）水乳交融的时代”[4]“离开了法律实践和部门法学，理论法学将会变成无源之水、无本之木，失却安身立命之地”。[5]正是在这种认识的基础上，“为了消解理论法学与部门法学的认为的障碍，消除理论法学与部门法学相互脱节的现象，推动理论法学与部门法学的密切结合，法理学领域兴起了部门法哲学研究”。[6]

　　那么，是否可以从法理学者的研究旨趣中寻找原因呢？笔者认为，这种归因同样不成立。实际上，从纯粹学术的视角来看，“宽严相济”是一个足以激发法理学者研究热情的学术命题——就内容而言，“宽严相济”为法理学研究者预留了相当宽广的理论辩说空间，在此空间内，无论是法哲学还是法社会学、法政治学都可以选择合适的研究进路展开讨论，并最终获得一些具有启发意义的“知识”。那么，问题究竟出在什么地方？笔者认为，“合法”的概念工具缺乏才是直接原因。即，环视当下中国法理学研究的“概念工具库”，法理学研究者已经很难寻找到一个与“刑事政策”相对应的“合法”概念工具，换句话说，如果我们将“刑事政策”看成一个种概念，则法理学对其的探讨必须要上溯到“政策”这一属概念，然而，正如我们在下文中即将看到的那样，在当下中国的法理学研究中，“政策”并不是一个“合法”概念——在很大程度上，中国的法理学研究是在“制定法”层面展开的，虽然在近些年，对于“判例（法）”或“习惯（法）”的探讨有逐渐升温的趋势，但“政策”却被坚定地排除在法理学研究领域以外，此即本文所谓的“去政策化”的法理学研究。在本文看来，面对“宽严相济”刑事政策探讨，“去政策化”的法理学研究是中国法理学研究者“集体失语”的根本原因，因此，我们需要对这样一种“去政策化”研究倾向展开追问，而这种追问在本文中主要包括两方面：其一，当下中国的法理学研究为何会坚定的将政策排除在其研究领域之外？（当然作为前提，我们也许还需要进一步论证：这种情况真的已经发生？）其二，这种排除的后果是什么？无疑，上述追问具有某种反思性质，而本文的基本观点也产生在这种追问之后。