问题一,不研究政策,中国的法理学如何描述中国的法律实践?应该看到,对于中国的法理学研究者而言,其要做的工作绝不是简单地绘制未来法治的“理想图景”,“研究法理学的目的在于寻求自觉,寻求对法律的性质以及它的社会背景的某中程度的透彻了解”,[34]换句话说,中国的法理学研究必须建立在对当下中国法律实践准确把握的基础上。然而,无论我们从何种角度观察中国的法律实践,无论我们如何对政策进行批判,总结政策对于当下中国法律实践的负面意义,政策“纠缠”于法律实践中仍然是“中国双轨法制的一个基本特征”。[35]譬如,1986年颁布的《
中华人民共和国民法通则》就明确规定“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。而依据政策立法、依据政策司法更是在中国普遍存在,“政策既是立法指导方针,又是解释、运用法律的指南,而且还具有在没有法律的情况下(包括现行法被判断为不符合现实的情况下)填补其空白的功能。”[36]前最高人民法院院长肖扬也曾明确指出“只有坚持法律和执行政策的统一,才能保证审判工作不出现大的失误”。[37]上述情况实际意味着,如果缺少了政策的研究,中国的法理学将无法清晰而准确地描述当下中国的法律实践,而一旦缺少了这样的描述,法理学对未来法治“理想图景”的任何勾画注定都是一种虚幻或乌托邦。
问题二,不研究政策,中国的法理学如何全面汲取其他学科领域之研究成果?众所周知,就法学整体研究而言,法理学实际担负着汲取法学学科以外研究成果之功用,所谓“法哲学”、“法社会学”、“法政治学”、“法经济学”等诸多名称无不标识了法理学的此种功用。从某种意义而言,也正是由于这种汲取,法理学才可以实现在“法律之侧”或“法律之上”看法律,并实现其学科价值。然而,汲取其他学科之养分是有一定条件的,譬如,其首先需要寻找到共通的研究对象,否则就不可能产生有意义的汲取结果,其次则是需要有共同概念工具,否则,汲取过程将根本无法展开。就本文的主题“政策”而言,一方面我们可以认为,“政策”作为一种纠缠于中国法律实践中的现象已经为法理学与(主要是)政治学和社会学研究提供了共通的研究对象(或者说,社会学、政治学对政策的研究结果将可能为法理学观察和认知提供资源);然而在另一方面,在这样一个过程中,如果法理学以寻求学科“自主性”为借口,不愿意将“政策”转化为其自身的概念工具,那么社会学、政治学最终提供给法理学或法学研究的资源将变得极其有限。
问题三,不研究政策,中国的法理学如何与国外学界充分沟通?勿庸质疑,中国法理学三十年持续发展的一个重要前提是与国外法理学界的不断沟通,在这三十年中,大量的概念分析工具和分析框架从国外进入,使中国的法理学深受启发。虽然与大多数学者一样,笔者同样认为基于所谓中国国情,中国的法理学没有也不可能照搬国外的研究结论,然而就研究内容和范围而言,中国的法理学却需要与国外学界大致保持一致,否则中外交流无从谈起。环顾四周,我们可以发现,无论是大陆法系还是英美法系国家,政策都是法理学研究的一个重要内容,而就学术流派而言,“西方法社会学倾向于把政策作为法的渊源之一”,[38]而被多数学者归属为“新自然法学”代表人物的罗纳德·德沃金更是明确将规则、政策、原则作为法律构成的三要素。[39]就此而论,中国的法理学应该将“政策”作为其重要研究对象。