第二个原因则较为复杂,笔者称其为内容原因。应该看到,就政策、习惯和判例的实际内容而言,判例和习惯更符合制定法意义上法治话语的价值判断。众所周知,在当今世界,虽然人们在“法治”的基本目标上可以达成共识,然而对其内涵的把握却是不确定的,[27]在与法律实践接触中,“法治”的基本目标往往会被“转译”为不同的价值话语,在这些价值话语中,有些价值内容获得突出强调,有些则可能被弱化甚至抹平。而笔者认为,就中国的近三十年来的法律实践来看,追求法律的“保守性”实际构成了制定法意义上的法治话语的突出内容。必须看到,到目前为止,中国的法治化进程与中国改革进程在时间上是同一的,在内容上则是相互渗透的甚至是同构的。[28]在这样的过程中,改革一方面为“法治”创造了物质和精神条件,而另一方面,其“不断突破”的特性又使其与“法治”之间产生巨大的张力。在这其中,无论是制定法的频繁修改还是所谓“良性违宪”[29]都对都“法治”理想造成了直接冲击。更为重要的是,由于“改革”话语的合法性实际高于“法治”话语(在某种意义上,我们甚至可以将“法治”话语看作是“改革”的副产品),这就使得“法治”话语必须与“改革”话语保持一致,必须容忍“制定法”的频繁修改,必须容忍一定情况下的“不守法”,否则“刚性的法律制度在缤纷多彩的社会纠纷面前显得过于冷酷和无情”,[30]而“法治”话语也将因此无法得到坚守。正是为了化解上述尴尬,中国法理学需要在“法治”的框架内寻求有效的解释和应对:一方面,法理学必须坚持“法治”要为改革“保驾护航”的这一基本观点,而另一方面,法理学则需要从 “制定法”以外寻求资源来维护法治的基本价值(但不能冲击制定法的正统地位),实现时间维度上的“法律面前人人平等”,达成法律的“保守性”要求。显然,政策不能满足法律“保守性”要求。毕竟,“易变性”恰恰是政策的基本属性,“由于政策是少数领导人制定的,它可以根据新的情况和变化迅速改变。所以,中国人的心目中常常有政策多变的感觉”。[31]然而习惯和判例却可以完成满足这样的要求,或者说,习惯和判例的存在在很大程度上使时间维度上的“法律面前人人平等”成为可能。首先,就习惯而言,习惯是指“在人们的社会生活与交往中(尤其是在市场经济的运行过程中)较长时间的驻存”,[32]其本身就包含对过往尊重的内涵,因此习惯天然具有“保守”倾向,而在此基础上形成的所谓“习惯法”概念更是使习惯在形式上满足了“法律”的要求,成为中国法律实践中不可或缺的法律渊源。而就判例而言,其立足点就在于“遵循先例”,在实行判例制度的普通法系国家中,判例往往意味着“只要通过适用有约束力的先例中已确立的规则”“而不必在适用什么社会命题(除非规则本身明确要求适用社会命题”,[33]正因为如此,关注判例,抬升判例在法的渊源中的地位,形成所谓“判例法”成为法理学研究的一个重要方向。
四、“去政策化”之后果
通过上文的分析,我们基本上理解了“政策”在当下法理学研究中的境遇,也理解了其被边缘化的原因。即,就总体而言,在制定法意义上的法治话语中,“政策”主要被理解为一个贬义词,“政策”的存在对于中国法律实践和法治化进程总体评价是消极的,对于中国法学学科的独立也是不利的,因此,在完成了“政策”的批判后,当下中国的法理学对政策已无研究(或进一步研究)的必要,中国的法理学需要关注的是“制定法”、是“习惯”和“判例”,而在另一方面,制定法意义上的法治话语也需要“制定法”、“习惯”和“判例”来维护。然而,越是了解其中的原因,我们越感到将政策排除在中国的法理学研究范畴之外(或者弱化对其的研究)是值得商榷,这其中至少包含三个原因。