二、法律和政策：

　　话语的形成与功用当下中国的法理学研究为什么会坚定地将政策问题排除在外？这种情况是否真的发生？笔者认为，面对这样的问题，圆满的回答方式应当既是描述性的又是解释性的。众所周知，在一个相当长的时间段内，政策和法律在中国的法律实践中有着密切的关系。建国初期，《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策及其人民解放军的其他纲领、政令等作依据。在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是有法律从法律，没有法律从新民主主义的政策。[7]根据这样的规定，在中国，政策成为了“正式司法依据的‘母体’”，[8]而就具体司法过程而言，“除关涉国体、政体、基本路线外，与基层司法直接相关的主要是刑事政策与婚姻政策”。[9]正是由于这样的原因，政策长期以来也是中国法理学的主要关注对象，其被赋予了“法的主要渊源”的地位。[10]

　　然而，改革开放以来，特别是上世纪80年代中期以后，基于对“无法无天”岁月的全面反思，政策在价值层面开始遭遇到法理学研究者严厉而持续地批判，众多法理学研究者认为政策的存在“不仅替代了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来消极影响，使法律政策化”，[11]“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难以发挥。”[12]

　　而另一方面，在描述层面，作为对“国家与法的理论”[13]的反动，在“增强学科自主性”的呼声下，法理学研究者开始重新界定“法的渊源”，政策从法的“正式渊源”中被驱逐出来。譬如，有学者通过政策分类提出，法律在形式上应该由国家机关制定，党的政策和国家的政策在概念上、法律上，“是有区别的”，“党的政策代表党的意志，它是由党组织制定的，它不具有以国家强制力保证其实施的约束力”[14]有学者则认为“成文法历来是中国主要法的形式”，“宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。不成文法往往是中国法的形式的补充”。[15]而另外一些学者则更为直接的提出“法学学科的独立性的是由分析法学（或法律解释学甚至概念法学）来承担的”，[16]“法律规则是法律的主要构成要素；是法律具有独立性的最主要支点；是法治命题能够成立的核心范畴；是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分”。[17]

　　然而这里需要我们注意的是，对政策在价值层面的批判以及在描述层面对“法的渊源”的重新界定并不意味着政策被驱逐出法理学研究领域，恰恰相反，对政策批判本身就是对政策的一种研究方式，在本文看来，真正将政策驱除出法理学研究领域的是在此基础上形成的特定话语，即本文所谓的“制定法意义上的法治话语”。众所周知，“话语”或“话语分析”是后现代主义大师福柯所关注的领域，[18]依据福柯的解释，所谓“话语”“指的是和一个机构有关的一种语言，它包括表达了这个机构价值体系的思想和语句”。[19]而知识则是一个总的说法，知识总表现为按一定规则，通过一定机制构成的一套语言即话语（discourse）。[20]福柯认为，“话语”的主要功能在于，其一旦形成，人们就“只能在话语的某个确定总体上重建思想系统”。[21]