又次要还原控辩双方的诉讼行为，关注被告人、辩护人、公诉人及其他法里法外的诉讼参与人的真实活动，考察这些力量塑造法官判决的具体渠道和方式。中国实践中的司法诉讼可能远非对抗/合作那么简单，而是复杂地体现为相互交织的利益诉求和彼此攻防。诸多未被正式诉讼规则所囊括的控辩活动，可能远比法庭之上的仪式化行为更为有效地影响着最终判决。因此中国刑事诉讼模式决不能只关注成文的“显规则”，而同样要关注“潜规则”。[37]
最后，面向中国实践的审判模式理论必须在关注程序设置的同时，对体制问题保持足够的慎重，但是绝不能因为体制之束缚而停滞不前。尽管体制问题必然限制程序变动的空间，但是自洽的程序本身却可能一定程度上超越体制之不可能，抵制来自体制缺陷的压力和冲击。[38]不过同时也应当看到，诉讼文明进步最终需要以体制进步为前提；当前的诉讼改革虽然还勉强拥有一点空间，但可供腾挪的尺度已经越发逼仄。缺乏体制改革支撑的诉讼改革，归根结底只能是一种技术性改良。
但是如何面向中国实践？苏力曾经反思到，“我们的法学研究和政策研究确实相当落后，落后不在于心不诚，志不明，而在于我们非常缺乏社会科学研究的实证传统，缺乏这种实证研究传统至诚的把我们的真实感受表达出来的学术话语机制和学术氛围。”[39]因此黄宗智建议，“我们要到最基本的事实中去寻找最强有力的分析概念。一个做法是从悖论现象出发，对其中的实践做深入的质性调查（当然不排除量性研究，但是要在掌握质性认识之上来进行量化分析），了解其逻辑，同时通过与现存理论的对话和相互作用，来推进自己的理论概念建构。在这个过程之中我们不妨借助于有用的西方理论，……我们真正需要的是从实践出发的一系列新鲜的中、高层概念，在那样的基础上建立符合实际以及可以和西方理论并驾齐驱的学术理论。”[40]胡适的主张则更为鲜明：“不要问孔子怎么说，柏拉图怎么说，康德怎么说，我们须要先从事实下手，凡游历调查统计等事都属于此项。”[41]其实说得更直接一些，就是采用实证研究的方法，深入司法诉讼具体实践当中去，真实地观察、感知、透视现实的诉讼，再进一步提炼理论上的解释框架。
面对习惯于提出“立法建议”的中国法律学人，尤其是因为
刑事诉讼法再修改而跃跃欲试的诉讼法学者，[42]在此有必要重申一个美国学者的忠告：一个没有研究过经济学和社会学的法律人，极有可能成为人民的公敌。[43]当然这并非要求法律学者都成为经济学者和社会学者，而是要求法律人在提出制度改革建议之前，应当学会以社会学的方法去观察和分析实践，避免纯粹根据规范和逻辑作出判断；与此同时，还要学会以经济学的眼光去衡量制度涉及的利益得失，去分析各行动者的诉求和行为。唯有如此，才能生产出既有解释能力又有指导意义的理论，才不致于拘泥于对既有规范甚至政治意识形态的简单诠释，或者动辄向西方法学界寻求经验和知识的支援。
【作者简介】
兰荣杰，美国天普大学法学院，法律科学博士（SJD）候选人。
【注释】 参见陈瑞华：“二十世纪中国之刑事诉讼法学”，载《中外法学》1997年第6期。民国学者的具体论述可参见左德敏：“诉讼法上诸主义”，载《北京大学月刊》1919年第3期。夏勤：《
刑事诉讼法要论》，法律评论社1924年版，第19－20页。朱采真：《
刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35－36页。徐朝阳：《
刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页。陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，朝阳学院1934年版，第6页。魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，载《法学论丛》1936年第2期。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页。
参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第314－322页。其他学者的相关论述可参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第104页。龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100－102页。孙长永：《探索正当程序——比较
刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版。左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版等。
万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第4页。
H. Packer, Tow Models of the Criminal Process, 113 U. Pa. L. Rev. 1 (1964).
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第165页。类似论述亦可参见左卫民：“刑事审判模式比较研究”，载《现代法学》1993年第6期。
万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第4页。
达玛斯卡发现很多英美学者无视欧陆各国近现代以来在人权保障方便的巨大进步，仍然认为欧陆刑事诉讼与黑暗的中世纪司法具有同样强烈的纠问色彩。See, M. Damaska, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. Pa. L. Rev. 506 (1973).
左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。
赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，引言。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160－165页。
左卫民：“刑事审判模式比较研究”，载《现代法学》1993年第6期。不过左卫民本人此后抛弃了这种判断。
龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，载《社会科学研究》2005年第1期。
龙宗智：“论我国刑事庭审制度”，载《中国法学》1998年第4期。
参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第十、十一章。张斌：“论我国刑事审判中的‘超职权主义’因素”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第4期。马进保、张宇琼：“
刑事诉讼法修改应以调整诉讼结构为切入点”，载《江苏警官学院学报》2007年第1期。
严格说来，英美法系也并非完全排斥庭审阶段的法官职权调查，比如诸多国家允许法官主动提出精神错乱或胁迫之类的事项。参见达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第152页。
左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。
左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。更为全面的分析，还可参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版。
万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第6－7页。
关于中国法学研究的“现代化范式”及其批判，可参见邓正来：“中国法学向何处去（中）：建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”，载《政法论坛》2005年第2期。
参见万毅：“超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序”，中国检察出版社2008年版，第8－39页；万毅、林喜芬：“宪政型与集权型——刑事诉讼模式的导向性分析”，载《政治与法律》2006年第1期。
邓正来：“中国法学向何处去（上）：建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”，载《政法论坛》2005年第1期。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，载《法学研究》2007年第3期。
参见江必新：“论合议庭职能的强化”，载《法律适用》2000年第1期。
关于西方中心主义的讨论，可参见黄宗智：“学术理论与中国近现代研究——四个陷阱和一个问题”，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，社会科学文献出版社2003年版，第109－113页。
陈瑞华：“刑事诉讼法学研究范式的反思”，载《政法论坛》2005年第3期。
苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。
邓正来：“中国法学向何处去”，载《政法论坛》2005年第1-4期。
黄宗智：“认识中国——走向从实践出发的社会科学”，载《中国社会科学》2005年第1期。
龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第323－352页；“从‘流水作业’走向‘以裁判为中心’——对中国刑事司法改革的一种思考”，载《法学》2000年第3期。梁玉霞：“侦查讯问的程序意义——一个审判中心主义的视角”，载《法学评论》2002年第4期。
R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Belknap Press, 1986, p407.
托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1997年版，第306页。
就如费孝通分析认为，中国人——当然包括法官——都深深嵌入一个以“己”为中心的差序格局网络中。费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24－30页。关于中国现代人际关系网络的分析，另可参见胡必亮：《关系共同体》，人民出版社2005年版。
借用吴思杜撰的概念。参见吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年版。
参见高一飞：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版。
苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第194页。
黄宗智：“认识中国——走向从实践出发的社会科学”，载《中国社会科学》2005年第1期。
胡适：《读书与治学》，三联书店1999版，第106页。
陈瑞华曾经揶揄此类不求学术上成为“某某理论之父”、但求成为“某某法之父”的“对策法学”。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第4－6页。
See, C. F. Henderson, cited by L. Brandeis, The Living Law, 10 Illinois Law Review 461, 470 (1916).
