(三)在诉讼上,在当事人提供证据的作用下,随着法官临时心证的形成并不断变换其内容,提出权利主张的一方当事人对权利形成要件事实负担主观证明责任,提出抗辩主张的相对一方当事人对于权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实负担证明责任,可见,在显现其举证必要的形态上此消彼长。在整个诉讼过程中,随着一方当事人负担主观证明责任而给法院内心确信所造成的相当影响,使得这种举证负担(在此或称举证必要)在当事人之间不断发生转换,或者说,如一方当事人暂时卸除了这种负担,就意味着使这种负担交替由相对一方当事人实际担当,因此,并不存在这种主观证明责任仅固定于其中一方当事人的问题。
与大陆法相比较,英美法的证明责任可分为提出证据责任(或称负担)与说服责任(或称负担)。对此,有英美法学者指出,随着案件进程的不断发展,提出证据的负担会在当事人与当事人之间来回转移,但是与提供证据负担所不同的是,说服负担从来不会发生转移。另有英美法学者认为,提出证据的负担常常在庭审过程中发生转移,其所表达的理念在于,由于另一方提供证据中具有的证明力所致,而使一方当事人处于败诉的风险之中,除非他或她提出的证据能够与之相抗衡。案件事实对证据所提出的本质要求取决于由哪方当事人就某一事实主张而承担总体上的证明责任以及适用何种证明标准[15]。
对此,有日本学者认为,在自由心证主义的范畴内,当法官的心证朝着对方当事人有利的方向形成,例如,对方当事人的证明活动似乎将成功时,对于本方当事人而言,就产生了打破法官这种心证的必要。因为,如果该对方当事人无动于衷地任其发展,那么就会使对方当事人的证明获得成功,这就是所谓的“证明的必要”(或者被称之为立证的必要、举证的现实必要)[16]。例如,在请求返还借款诉讼中,如果原告关于还款约定的证明活动即将成功,被告就必须对“不存在还款约定”的事实展开证明活动。但是,就还款约定事实的证明责任而言,是一成不变地由作为原告方当事人的债权人承担的,证明责任并不向作为被告当事人的债务人发生转移。在整个诉讼过程中,负有这种证明的必要的当事人是随着法官心证的游移而时时刻刻都有可能发生变化的,而证明责任的负担则在整个诉讼过程中自始至终地固定于一方当事人。因此,两者在这一点上存在着明显的差异。据此,可以说,证明的必要的程序内在性与证明责任的程序外在性形成鲜明的对比。
与上述日本学者的观点相较而言,英美法学者对当事人负担主观证明责任有特别的解读,并与大陆法对主观证明责任的基本理解有所差异。例如,有英美法学者认为,在民事诉讼案件中,当一方当事人提出特定争讼原因使其应负担的责任主要包括以下三点:其一,提出诉讼请求的负担责任;其二,就特定案件事实主张负担提供证据的责任,并借此使诉讼程序向前推进;其三,负担使事实审理者采信其所主张事实存在的责任。这一点可以举例借助某一特定契约行为就原告人所应负担的责任加以说明:第一,依据有关的契约而提出诉讼请求;第二,提供足够证据来证明这种契约的存在;第三,说服事实审理者相信契约的存在。而作为被告则相应负担同样的三种责任以便就偿付问题进行积极抗辩。作为诉讼请求及抗辩在提起诉讼前就起着重要的功能作用,这种权利来自于实体法的有关内容,这种功能作用并不仅仅涉及到案件实质性问题,而且它还涉及到有关当事人对其应当分摊负担的责任[17]。从首先负有提供证据责任一方当事人这个角度来看,他是在承受因程序的趋向会对其产生不利裁判的压力下,借助证据使程序得以“开展”或“推进”所呈现出的程序装置的真正含义。为了得到有利的裁判,就特定事实争执点而言,他必须要经历三个阶段的磨练:在第一阶段,一旦他借助证据推进诉讼的步伐停止,他将为法庭所拒之不理;在第二阶段,一旦他停止将程序向前推进而其对手也一筹莫展,那么他的境遇如何将留由陪审团加以裁决;在第三阶段,一旦他停止推进程序而他的对手仍一筹莫展时,他将立即获得胜诉的裁判(不过这取决于在何种程度上他对法庭就其所主张的事实中所希望得出的推论)。每当负有证明责任一方已经提供足够证据,使其推至第三阶段时,其作为提供证据的负担会被真正地认为已发生转移,而他的对手将轮至经受着同样三个阶段的磨练。其对手所提供的证据将再度为: (在第一阶段)不能够足以保障所发现的事实对其有利, (在第二阶段)足以保障发现案件事实,或者(在第三阶段)其提供证据为不可反驳时,他将不可逆转地获得胜诉[18]。