关于主观证明责任的界定与基本范畴研究（上）
毕玉谦
【全文】
一、主观证明责任的源流
从历史沿革上来看，在19世纪末以前的德国普通法时代，并未采用证据结合主义[1]，而采用的是证据分离主义[2]，事实主张与证据声明、证据提出的相对分离为法院就证据单独作出判决奠定了基础。证明对象的证明责任分担是由证据判决所决定的，因此，证据判决所确定的证明责任，成为当事人的行为责任，于是便形成主观的证明责任。但是，在证据分离主义被废止之后，因业已形成的主观证明责任(subjective Beweislast)的概念及这种行为责任本身的功能和作用并未减缩，使得改采证据结合主义之后的当今时代，原有主观证明责任的概念仍予以保留而并未发生相应的改变[3]。
德国学者优利斯·格拉兹(JuliusGlaser)在对“证明责任”(Beweislast)一词进行潜心研究之后，于1883年才将其区别为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念[4]。在此之前，仅以主观的证明责任概念而被使用。也就是说，在格拉兹对该词重新予以定义并进行概念上的划分与分解之前，证明责任一词仅指主观证明责任。随着时间的推移，因实体法律规范的不断充实与完善，诉讼程式也日渐变得更为复杂，使得人们对证明责任这一概念和现象的认识有了新的视角，在德国学者弗朗兹·莱昂哈德(Franz Leonhard)和利奥·罗森贝克(LeoRosenberg)等倡导之下，当时的学界开始从客观证明责任的概念上来重新对证明责任进行定位，由于该议题引发的广泛关注，并且随着这一概念受到许多学者们的热烈追捧，甚至使得这种学术观点被学界视为一跃居于通说地位，但是，罗森贝克却不以为然，认为这一概念尚未形成通说[5]。
日本在近代实行社会转型和法制化的过程中深受德国法及学说的影响，例如，日本学者雉本朗造博士在其所著《举证责任之分配》一文中，也是采用主观的证明责任概念来对证明责任进行表述，在莱昂哈德的学说流入日本之后，客观证明责任概念及其相关学说逐渐成为多数说。虽然沦为少数说，但是，在日本学者中也不乏仍有坚持主张主观证明责任概念的人士，甚至在20世纪80年代初期，曾经出现过部分日本学者再次强烈呼吁主张主观证明责任的现象。[6]
在英美法下，“证明责任”(Burden of proof)一语至今尚以主观的证明责任概念而被使用。在美国证据法上，证明责任有两种含义，一是“证据提出责任或义务”(burden of going forward with evidence； duty ofproducing evidence；burden ofproducing evi-dence of the fact)，这种责任是随着当事人举证活动的进行，因法官时时刻刻心证的变动，而不断往复转换于双方当事人之间，类似大陆法系学者所称的“举证作用”(Beweisführung)或“举证之必要”；二是“事实的说服责任”(duty ofpersuasion of a fact)，这种责任固定于各方当事人，其分配属于重要问题。因该国学者将证明责任视为行为责任，故类似于大陆法系学者所称“主观的证明责任”。在英国证据法上“burden ofproof”也包含证明责任(主观的)及举证作用两个含义，该国学者也特别以“burden ofproof”表示证明责任，而以“burden ofevidence”表示举证作用[7]
