自古代社会以来至近代社会的相当一段时期内,在诉讼观念上,法院要么根据原告履行主观证明责任所提出的证据就案件事实作出对原告有利的裁判,要么根据被告履行主观证明责任所提出的证据就案件事实作出对被告有利的裁判,并未因案件事实真伪不明而产生客观证明责任这种意识。恰如有学者指出的那样,主观证明责任在客观证明责任的概念出现之前曾经一直占据统治地位,也就是惟一被了解和认可的证明责任的概念。人们至今仍然经常使用证明责任概念的主观表述(证明责任=举证责任)。属于这种情况的有广为传播的定义,即证明责任是当事人为避免一个不期望的判决,而对事实或事实关系加以证明的实践上必要[10];或者这样的一种定义,即证明责任是一种“证明”义务,是提出和列举证据,[11]或者说是“当事人对其所主张的事实的(存在或)不存在加以证明的诉讼义务,仅因为不履行这一义务,就会发生该事实被诉讼法官在判决时视为(不正确或视为)正确的诉讼结果。”[12]
自近代末期客观证明责任的概念产生以来,在学术界大有以客观证明责任代替主观证明责任的倾向,或者以其中的客观证明责任为重心来表达证明责任的本质特征,或者将二者加以混淆。例如,有学者认为,有关主观证明责任的概念中所谓的负有证明责任的当事人的举证活动,并非证明责任的本质[13]。另有学者有意识将主观证明责任和客观证明责任相结合,他们给证明责任所下的定义为:证明责任是通过确认或通过主张,在必要的情形下通过证明特定事实,使败诉得以避免的危险。我认为,对客观证明责任这种现象的认识和发现,并不意味着它能够发挥替代法院根据主观证明责任对案件事实作出裁判的那两种通常终结诉讼的方式,即法院根据原告或被告为证明对其有利的要件事实所提出的证据中获得确信而作出对其有利的裁判,或者法院无法根据原告或被告为证明对其有利的要件事实所提出的证据中获得确信而作出对其不利的裁判。事实上,案件事实最终出现真伪不明状态进而导致产生客观证明责任纯属一种或然现象,并且,在诉讼开始前,这种客观证明责任的风险已经固定于其中一方当事人,而对另一方当事人并不产生任何风险责任。相较而言,在辩论主义建构下,只要一方当事人的权利(或者事实)主张为对方所争执,双方当事人在诉讼上均有履行主观证明责任的必要和负担。在诉讼上,当事人的主观证明责任与当事人的主张责任息息相关,因此,主观证明责任的履行,主要是针对当事人在提出事实主张之后为获得对其有利的裁判结果所无法回避的现象;相较而言,无论诉讼终结时案件事实出现何种状态,法院均不得拒绝裁判,因此,客观证明责任的产生,主要是针对法院在作出裁判的结果上所无法回避的现象。可见,主观证明责任与客观证明责任居于不同的范畴,发挥着不同的价值功能,二者之间既不可相互替代,又不可相混淆。正如有学者所言,远比其他任何问题更重要的是莫过于划清主观与客观的证明责任的界限。主观证明责任也被称之为提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任和虚假证明责任,要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题,即何方当事人应当对具体的要件事实举证。在民事诉讼开始阶段或者每一次证据调查过程中几乎都涉及该问题[14]。