四、法官对证据自由裁量权的合理行使

　　（一）对证据自由裁量的先决条件

　　第一，独立审判。“被别的观点，或者被任何外部权势或压力所控制或影响，法官就不存在了”，[38]因而基于我国国情，法院或法官应该做到独立审判。一是外在独立。它要求法院应免受行政机关、社会团体、个人等可能对其执行司法职能产生影响的经济或财务方面的干涉或限制。我国在保障审判的外在独立方面尚存在不少问题，国家应采取积极措施为法院执行司法职务提供充足的资源，包括必要的法院设施、人员编制、经费预算等，以维护法官的审判独立和尊严，确保法官自由裁量案件的良性司法环境。二是内在独立。法官应被看作一个独立负责可予信赖的主体，既然授予他法官资格，就意味着相信他能够对自己承审的案件有着足够的知识进行法律上的判断，并有足够的能力对证据作出合理的取舍。为保障法官的自由裁量权，必须为其提供良好的服务，使法官在审判权的行使上完全是独立平等的，法官在证据的判断上具备自由意志，就意味着行为是他自己选择的结果，反之若行为不是基于他的意志选择的结果，那么行为对法官本人而言是无意义、无价值的，因而即使存在错误也不能归责于他。现代法治国家均十分重视法官的内在独立性，实行高薪制、职务稳定制、专职制等措施为其独立裁判提供良好的制度环境。当然，我国实行的错案责任追究制的妥当性也值得考察。赋予法官对案件的自由裁量权，其目的在于为法官的自主决定、自主行为提供一定的空间，自由裁量权意味着只要法官的行为是“在法律允许的范围内”进行的，这种裁量就获得了不受追究的权利，除非是法官滥用职权违法裁判，否则法官不因办错案而受追究。我国的错案责任追究制在抑制法官随意性的同时也使其独立公正办案的勇气严重受挫，在证据的裁量及案件判定上束手束脚，缺乏自由性。人大监督（如人大陪审等）也是当前流行模式，但人大仅凭其政治素养能否胜任现代程序的司法型塑性要求值得怀疑，再则人大代表与法官之间存在权力位阶落差，因而监督者的意见势必影响法官的独立裁量权，法官可能为了一己私利而迁就人大代表的处理意见从而有碍司法公正。当然人大对司法的监督并非没有必要，但这种监督必须遵守国家权力合理分工的原则，即其监督应当是事后的，间接的。

　　第二，人格理性。理性人格在司法活动中不可或缺，它是法官胜任司法角色的基本要求，涉及到法官逻辑思维、理性判断的能力及与此相伴的人格风范等。证据的判定既离不开裁判者对对象的观察，更离不开裁判者的理性判断与推理能力。一是公正意识。司法领域中的公正意识主要包括形式合理与实质合理性，但在两者发生冲突时只能按照价值排序优位选择。法官“如果以过于强烈的个人偏好对待论据材料，就必将导致其后的一切论证无论多么雄辩、滴水不漏，都无法保证论点成立，其结论往往会有很大的误差点”[39]由此可见，裁判者应尽量保持一种中立公正的态度和地位，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见证据等予以同等的尊重和关注，唯有保持公正意识，方有探讨自由裁量权的意义。二是理性思维。理性思维是职业法律学家所必备的基本条件。[40]在法官的理性思维中，合法性为其思考的中心与重心，当然它并不等于科学无误绝对的真理，而是内应于法律职业客观要求的独特思维，即合法性思考。而法律思维应具备以下原则：以权利义务分析为基本线索的思考方式；合法性优于客观性；形式合理性优于实质合理性；程序公正优于实体公正；普遍正义优于个案正义；理由优于结论。[41]可见具备专业知识及专业逻辑是理性思维的必需条件。司法角色的行为不是“每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制医疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不太可能的”，[42]因此，专业化的知识对其理性思维的形成具有至关重要的作用，同时知识的涵养亦将促使法官自主品格的发展。正因为如此，现代各国无不追求精英司法。大众法官在证据问题上自然少有作为，若赋予其自由裁量权，反而会导致自由乱证。另外，司法经验也是对法官自由裁量的有益补充。司法经验来自法官个人个别经验的积累，是大量经验的归纳和抽象，它是证据评价时的依据之一。在日本的诉讼法学中，法官评论证据必须依据一般的命题，而这样的命题被称为“经验则”。[43]

　　（二）证据自由裁量之运作思考

　　1．证明对象之裁量

　　证明对象，又称待证事实或要证事实，是指在诉讼中专门机关和当事人等（或称证明主体）必须用证据予以证明或者确认的案件事实及其他有关事实。[44]证明对象的确定是证据自由裁量权运行的起点与基础。民事诉讼由于案件性质的复杂性，由不同的实体法形成内容各异的证明对象体系，同时实体法上所规定的事实能否现实地成为民事诉讼中的证明对象，还取决于当事人的诉辩主张及请求的理由，[45]相应地理论上对证明对象问题的分歧也较多。以推定为例，所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出另一事实（推定事实）存在的假定。推定作为一种根据事物间的联系作出的逻辑推断，主要依靠的是法官的内心判断，因此在适用推定规则确定免予证明的对象就离不开法官的自由裁量。事实上不仅在推定问题上存在法官自由裁量权的问题，在确定其他几项免予证明的对象时，法官依然持有一定的自由裁量权，如即便是为当事人所自认的事实，若存在恶意串通，有损国家、集体、第三人利益的情况，法官也可以运用自由裁量权要求当事人对自认事实进行证明；另外若事实不是法院在职务上所应当知悉的，也不是众所周知的事实，则“依其性质，在当时当地的环境中极其显著，法院认为不须举证就可以了然的，也可以斟酌情形直接予以认知。这种认知不是法律要求法院必须认知的，而是属于法院的自由裁量权”。[46]