第一，认定证据内容之裁量。认证的内容包括证据的形式要件即证据能力和证据的实质要件即证明力。证据的形式要件包括关联性与可采性两个特性。关联性基本涉及逻辑判断的范畴，但严格的关联性标准在法律上是无法实现的，它正如人们对案件事实的判断一样，无法制定量化的标准，因而基本有赖于裁判者的自由裁量。证据的关联性与自由裁量权的关系甚为密切，以美国《模范法典》为例，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以说明任何重要之事项者。”我国的诉讼法未对证据的关联性加以规定，但通常认为在司法审判活动中法官有权对证据的关联性加以自由裁量。可采性在很大程度上是一个严格的法律问题，在存在证据规则的国家，关于可采性的规定就成了证据规则的一个核心内容，如美国联邦证据规则制定了传闻规则、意见证据规则、非法证据排除规则等对证据的适格性进行明确限制，在裁量证据可采性方面，法官的自由裁量权可能会被淡化。证明力是证据本身固有的属性，指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的强弱。不同的证据因各自的特性及案件待证事实关系不同，往往具有不同的证明价值，发挥不同程度的证明作用，法官应对此进行自由裁量。
第二，证据认定方式之裁量。由于我国庭审制度的特点，使当庭认证具有一定的必要性，但证据的评价判断并非易事，常常需要综合判断案件各种相关证据甚至全部证据才能得出恰当的结论，因而若强求法官的任何证据裁量行为当庭作出未免不妥。一般来说，法官当庭认证主要解决证据的形式要件，即证据能否获准进入诉讼程序的问题，而不解答证据证明力的问题。对证据能力的认定，一般适用单一认证的方式，即在庭审过程中对每一个证据“一举、一质、一认”。对证据效力的认定，若案情简单且证据相对独立，可以采用单一认证的方式；如果案情较复杂且待证事项较多又相对独立，可以采用一组证据综合认定的方式；若案情复杂且证据之间的关系紧密交织，则可以采用全案证据综合认定的方式。对证据形式要件的认定主要依据其来源，问题比较单纯，情况易于清楚，法官当即表态不易发生悖谬；而证据的证明力并无规则可以遵循，应在庭审后由法官根据案性适用自由裁量原则。
第三，证据认定标准之裁量。法官对证据的采纳应遵循何种标准，涉及到证明标准的问题。证明标准所要解决的问题是，裁判者对指控事实的认识程度至少达到何种程度才可以认定系争事实为真。我国民事诉讼证据规则已确立了高度盖然性的证明标准，即当证明某一事实的证据无法达到事实清楚的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。高度盖然性将人类生活经验及统计上的概率适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。法官需自由裁量的问题有：一是在一方提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认；二是在一方提供的证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，法官必须作出裁判，哪一方承担败诉的后果。[54]盖然性标准在形式上是主观的，只存在于法官的内心判断上，但在内容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松对证据的审查判断，就达到较强的内心确信，尽可能趋近客观真实性。
【注释】有学者指出“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”。庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第79-81页。
“能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的
宪法保障以具体化的权力去做。”参见〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》（修订版），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
权利的分配遵循的正义原则有：平等原则、贡献原则、需求原则与既得原则；平衡正义的标准是等价性与市场机制。参见〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第164-168页。
自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，是证明对象的证明过程中对证明力的判断；而证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，具有阶段性的特点，证明对象的确定及证明的全过程均涉及自由裁量问题。
汪建成、孙远：“自由心证新论—‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第330页。
王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第294页。
法定证据制度是指法官无权按照自己的见解自由地判断证据，而只能机械地适用法律有关证据证明力和判断规则的规定，并据以认定案情。陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社 1991年版，第24页。这种证据制度的主要法律特征包括：(1)法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。(2)法律对各种证据证明力和判断证据规则的规定以形式主义为主要依据。(3)法官对案件事实的认定必须严格依照法律关于各种证据证明力判断规则的规定，而不能对证据进行自由的评断与取舍。(4）有明显的封建等级色彩。当然，人类历史上还存在过其他如神示证据、前苏联的内心确信等证据判断原则。所谓神示证据制度，系指“根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲并延续到封建社会末期。”陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第16页。
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“证明责任和证明评价这两种证明制度之间存在制约关系。当事人对其主观的证明责任的充分履行，可使法官的证明评价活动更加顺利；而当事人客观的证明责任的承担，则为法官证明评价活动减少负担。当事人对其所主张之事实是否履行了证明责任，是法官通过证明评价来判断的。”段厚省、侯百丰：“论证明责任与证明评价的相互制约”，载《华东政法学院学报》2007年第4期，第97页。
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所谓理性是指它依靠说服而不是依靠武力；它谋求使用者所相信是完全正确的观点，进行说教；在提出意见的过程中，它尽可能使用观察和归纳，尽可能地少用直觉。罗素：《罗素文集》第三卷，内蒙古人民出版社1997年版，第340页。
法律思维的六项原则及下文关于实事求是的要求均来自郑成良教授于2002年10月26日在东莞市中级人民法院所作的讲座内容。
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关于“经验则”的详细论述可参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第321-322页。
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