二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定

　　证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。我国学者一般亦赞同自由裁量权从其本质上讲是法官在个案的审查过程中得以在多种合法选择中自由决断；但对于法官自由裁量权的适用范围，似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”，而是多主张应将其贯穿于司法的全过程，其中包括法官“确认事实及作出决定中的自由裁量权”，[13]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。因此，法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。但两者不能等同。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则”。[14]而自由裁量权系指法官“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。”[15]两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题，自然对象范围可能包括没有采信的证据材料。第二，效力形成的诉讼阶段不同。自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。”[16]法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动。”[17]第三，制度设计不同。虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。因此，如果说法官在认定事实方面存在自由裁量权，笔者认为应该逻辑地包括了证据自由裁量与自由心证两个层面，并且可以认为证据的自由裁量是法官自由心证的前导，而自由心证则是对法官在诉讼各个阶段行使证据自由裁量权的归纳与内化。[18]

　　三、法官心证公开——现代法官自由心证

　　（一）自由心证的法理基础

　　长久以来，出于对自身安全感的渴望，人们一直把法的确定性，即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性，甚至将其列为法的目标加以追求。神示证据制度与法定证据制度通过完全或部分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制，很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的，而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。不过随着历史车轮不断向前，法的确定性理论开始受到挑战，人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。事实上，法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的：一是法律规则本身的不确定性问题。这种不确定性源于两方面，一方面是由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免地存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；另一方面则是由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。[19]二是构成司法裁判基础的事实的不确定性问题。三是法律推理的不确定性。法律推理的不确定性是批判法学批判传统自由主义法学的前提，他们认为法律推理的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的，适用哪些规则，认定哪些事实，完全是陪审官与法官的主观选择，无客观性可言。[20]尽管西方学者关于法的不确定性理论是建立在自由心证成为法官判断证据原则的现实基础上，但笔者认为在自由心证与法的不确定性关系上并非因为自由心证原则的确立与实践才导致法的不确定性，“法律的确定性和非确定性，逻辑和经验之间不可避免地存在张力，这是法律这一范畴本身所具有的”。[21]