对于第二个前提,需要理解陪审团成员在审判过程中生成道德焦虑的原因。这主要来自陪审团成员对自身在做出定罪判决以后可能处于危险境地的恐惧。法官或者陪审团成员的危险来自多方面:制度的、被告亲属的、神学教义的。从制度上讲,在中世纪的意大利,法官判错案需要承担相应的民事或者刑事责任,英格兰的陪审团在1670年以前,均有判错案需承担民事或者刑事责任的规定。{14}除此以外,在氏族复仇文化的氛围中,中世纪的法官即使对于明显有罪的被告做出定罪判决(通常是绞刑或者捥眼),也会发现自己和这个案件中的证人一样,有可能成为被告亲属血亲复仇的目标。不过,与来自神学教义的恐惧相比,来自制度的“错案追究”和来自氏族复仇的可能危险是相当小的。真正使法官和陪审团成员恐惧的,是他们做出判决所担当的“道德和心灵”方面的责任压力。在18纪世纪以前,法官和陪审团成员做出定罪判决以后,即使没有“错案追究”的制度安排,没有氏族复仇的现实可能,按照基督教的教义,上帝也会代表被告向法官或者陪审团成员复仇。“在前现代社会,任何卷入杀害他人的人,都会让自身处于危险境地,坏的运气、坏的缘分、坏的命运会伴随着他们,复仇之神会处罚他们”。{15}
在基督教教义中,“血”的概念,对于理解定罪判决中现实存在的“道德和心灵”责任,有着重要的意义。“流血”意味着杀戮和残害。早在公元8世纪的法兰克,里昂大主教亚哥巴德( Agobard of Lyons)就有“坏人杀好人随时都可以,但好人杀坏人只能通过战争和审判”的说法,他认为这是上帝带给人类无法理解的神秘现象之一。{16}基督教的前身是犹太教,传统上认为“血”代表着不洁和污染,因而不能接触经期的妇女,也不能接触打仗归来的战士。{17}到了新约时代,“流血”那种犹太教认为是物质方面的“不洁和污染”的传统意义,逐渐过渡到了精神层面,意味着潜在的罪孽。一方面,基督徒的“流血”,就像被钉在十字架上的耶稣基督,意味着受难的荣耀;但是在另一方面,犹太教中“血意味着不洁净和污染”的教义,仍然对基督徒具有某种程度的告诫作用,他们最好避免他人的流血。这两个方面,导致了现代刑事审判比较难于理解的现象,作为被杀者的被告比作为杀人者的法官或者陪审团成员,也许更为荣耀,作为杀人者的法官或者陪审团成员的“罪感”比作为被杀者的被告,也许更为强烈。就像纳博纳议会在1054年所宣称的,“不管谁杀死了基督徒,无疑是在流基督的血”。{18}这样,审判和战争一样,具有潜在的罪孽和道德责任的观念,就逐渐得以形成。“基督教关于审判和战争(流血)的神学历史,实质上可以理解为不洁概念逐渐消失、道德责任概念逐渐兴起的历史 ”。{19}到了12世纪,裁判杀戮具有潜在罪孽的理论,有了进一步的发展。12世纪末的神学家伯纳德帕维亚主教(Bernard of Pavia)在总结奥古斯丁神学教义的基础之上,区分四种杀人的方式,即“有四种不同的杀人方式,分别是裁判的情况、必需的情况、事故的情况和自由意愿的情况。通过裁判杀人,我们必须清楚,一个人杀死罪犯的正义性,取决于罪犯是否已经被问罪以及问罪是出于对正义的爱还是出于恶意,如果对罪犯已经问罪,问罪是出于对正义的爱,相关人员可以杀了罪犯。但是,如果罪犯没有被问罪,就被相关人员杀掉,相关人员自己就犯了杀人罪。如果法官出于恶意对罪犯定罪,那么他同样犯了杀人罪,……但是如果他出于对正义的爱,杀掉一个已经定罪的罪犯,他没有罪孽。其他情况下则有罪”。{20}在这里,裁判杀戮是否具有潜在罪孽,与上两个世纪只问被告身份相比,在语义上有了明显的变化,即法官只要遵守相关法律和程序,不是出于自己的私意,作出的定罪的判决就是正义的,法官本人没有潜在罪孽。按照18世纪法国教会法的相关解释,“在案件如果存在‘怀疑’,意味着他的救赎处于危险状态,此时他必须采取比较安全的办法……一个处于‘怀疑 ’的法官必须拒绝裁判”。{21}
三、前现代社会分担或免除“怀疑”的一般方式
如何消除作为基督徒的法官或者陪审团成员,对同样是基督徒的被告做出定罪判决以后所产生的潜在罪孽感,让他们确信自己的救赎不会因为他们的定罪判决而受到上帝“永罚”的危险,根据学者詹姆斯的研究,在“排除合理怀疑规则”出现以前的前现代社会,总体上有四种。
第一种方式是“集体参与”,即在战争或者裁判中,所有的人均要参与杀戮与残害的活动,以此确保参与的人都有“杀戮是集体所为而非自己所为”的心灵寄托。“ 普通法要求陪审团成员对定罪判决的‘一致同意’原则,实质上是道德分担原则,没有任何理由可以做出如下结论:对于案件事实的认定,12个陪审团成员的一致同意会比12个陪审团成员中11个或者10个这种绝大多数同意的情况,更加准确和可靠”,“一致同意原则是让所有陪审团成员分担裁判杀戮所带来的沉重的道德责任,以便让这种道德责任在陪审团成员中弥漫扩散”,“一致同意规则并没有告诉我们确定存疑事实的任何理性和科学的方法”。{22}