1、合意原则与抽象原则的现状

　　（1）意思主义模式的现状

　　虽然意大利沿袭法国法采纳了意思主义的物权变动模式，于其民法典第1376条“转移特定物所有权的契约”规定了合意原则，但在其物权制度中，可以发现这一原则存在着诸多例外。首先，依照意大利学界主流观点，在种类物买卖问题上，合意原则的缺陷已经得到修正。而在未来物买卖中，由于“出卖时尚不存在之出卖物，买受人显然不能立即获得其所有权”，因此，在此种情形中，无论是法国还是意大利，一般均认为自物产生之时发生所有权的转移。在法国，该规则还适用于尚不存在的自然物，而在意大利，买受人只能依照“实质组成部分不早于其分离”而取得所有权的规则，成为所有权人。[39]其次，善意取得、不动产与需履行登记手续的动产的物权变动、以及用益物权的变动等都没有采纳合意原则。[40]

　　（2）形式主义模式中无因原性则的相对化

　　作为欧洲民法典研究小组成员的德国学者Drobnig教授指出，对抽象物权行为理论的怀疑态度正在德国慢慢高涨，如著名学者Kegal 和Larenz都表示过对无因性的反对态度。[41]而且立法中也开始出现无因性相对化的趋势，保留所有权买卖就是一个典型例证。依《德国民法典》第925条的规定，保留所有权条件的买卖中，当事人通过约定使物权变动受制于债权给付约束，由此产生了标的物所有权的移转受到当事人之间债权法上请求权制约的法律效果，这就打破了物权变动不受原因行为约束的理论。因此，Drobnig教授认为，德国法中无因性原则的积极作用在今天的法律实践中也能通过其他制度得以实现。无疑，这一观点已经影响到了欧洲民法典的起草。

　　（3）欧洲民法典草案的选择

　　在统一物权变动模式的讨论中，有不少学者主张采纳中间路线，即在物权变动以及债权让与的问题上，未来欧洲民法典应折中采纳同一原则和区分原则。[42]从立法实践来看，欧盟在物权变动模式的选取上多有反复。欧盟议会2000年6月公布的工作报告《The Private Law Systems in the EU： Discrimination on Grounds of Nationality and

　　the Need for a European Civil Code》[43]曾指出，“财产权转让规则的统一应当建立在移转占有原则（the principle of transferring possession）之上，因为只有这种规则能够最好地服务于第三人的利益以及财产权变动时的一般利益。不过这种规则应当基于具体情形进行修正，但无论如何，应当抛弃德国法传统中的物权合同。”2002年11月29日欧洲民法典研究小组公布的关于动产转让的第一草案第201条的规定则体现了这一思想：“（1）有效的动产所有权变动需要存在一个有效地转让所有权的债务以及让与人在所有权变动时对动产享有所有权或者处分权；（2）当事人达成合意时所有权发生变动。无合意时，所有权依照第202条的规定确定所有权变动的时间。动产非现实存在或者尚未特定化在合同项下时受让人不能取得所有权。（3）本条第一款规定的引起所有权变动的合同可能是单方允诺、合同以及因不当得利、侵权行为、无因管理、继承法或者法院或其他公共权力的决定所引起的债务。”[44]这一规定显然是受到了意思主义物权变动模式的影响。2004年6月1日第三次修正的关于动产物权变动的条文则体现了折中主义的思想，该草案第201条规定：“动产所有权的转让需要具备一个有效的转让所有权的债务、让与人在所有权让与时对动产享有所有权或者处分权、实际交付动产或者就所有权的移转时间达成协议。种类物的所有权只有在第三人知晓该动产已经特定到合同项下时才能发生变动。”第202条第一款前段规定：“所有权基于交付而发生变动，但当事人另有约定的除外。交付是指让与人丧失、受让人取得对动产的实际控制。”[45]从上述两个草案的规定来看，无论欧洲民法典最终是采纳意思主义还是折中主义，研究小组的成员大都反对德国法中的无因性原则。而2005年5月公布的草案第四稿第2：101条“动产所有权转让的一般规则”中规定：“动产所有权的转让要求（a）让与人享有处分权；（2）交付或相当于交付的行为或者约定所有权移转的协议[或者登记]；（3）所有权转让之债。”[46]这些说明，债权形式主义的立法模式，即坚持形式主义的“交付”要件和所有权转让的债权合意的做法到目前为止一直得到坚持。

　　（三）统一的不动产担保物权——欧洲抵押权（Euro-Mortgage）

　　不动产抵押在现代交易担保体系中占据重要地位，许多其他物权法制度就主要是为了辅助抵押权而发挥作用的，例如现代物权登记制度的主要适用对象就是物的担保，特别是不动产担保。由于欧盟各国不动产抵押制度存在较大的差异，跨国交易中的金融机构亟需一种能通用于欧盟各国的不动产抵押权。对此，有学者指出，基于对经济成本和消费者保护的考量，最好在欧盟各成员国保留现有的担保形式的同时，在未来欧洲民法典中设立一种新的统一的“欧洲抵押权”（Euro-Mortgage），主要用于跨国交易中的债权担保。[47]

　　不过，欧盟各成员国之间的土地登记制度和抵押制度差别甚大，各国立法在抵押权对基础债权的附随程度上以及在抵押权的生效模式上都存在着较大的分歧，这使得要在欧洲建立统一的不动产抵押制度无论从理论上看还是从实践上看都相当困难。有学者指出，未来欧洲抵押权制度应当依照瑞士的债务证券进行设计；在本质上，它应是“对人的物权”，独立于作为其基础的债务合同，而且也具有可转让性。其具体优先次序应以土地登记薄册的记载为标准，不受法定优先权的干预。[48]

　　四、他山之石：来自普通法系的制度的影响

　　（一）统一的动产担保物权

　　由于动产担保物权的设定与合同之间的密切关系，人们往往将对统一欧洲合同法所持的乐观态度也延及到动产担保物权之上，学者们近年来进行了大量的比较研究，期待能在这一领域早日实现统一。从整体上来看，欧盟各国民法典关于动产担保物权的规定与经济发展的现实要求相比可谓正在进行着一场“异速赛跑”。虽然自十九世纪末以来，动产担保在交易中的重要性在不断提升，但直到现在，为各国民法典广泛接受的也只有动产质押，而其他在交易中发挥重要作用的动产担保物权类型，如各种非占有动产担保，大多数国家都只在单行法中作出了规定。这使得以欧洲私法统一为契机吸收各单行法的规定，建立统一的非占有动产担保物权已经非常必要而且迫切了。