（三）法律移植的社会连带理论（binding arrangement to Society）——贡塔·图依布纳的折中观点

　　德国法学家图依布纳结合社会系统论的观点来观察法律移植现象。在他看来，所谓“移植”，是指一个规则在新的法律系统中能与其原来的角色保持同一性。如果基于某个规则的“移植”使得该法律体系发生了不可预料的变化，这就意味着法律的“连带性安排”（binding arrangement）被破坏了。因为这时不仅作为输入方的法律体系被重新建构，而且被移植的规则本身也发生了变化，英国为了贯彻欧盟93/13号关于消费者合同的指令而在其合同法中引入的“善意”（good faith）制度就是这类移植失败的例证。但图依布纳也反对莱格兰德关于法律移植的极端观点，他说：

　　在当今世界，民族不再是作为一种独特的、不同于其他文化传统体现的法律的主要单位。民族法与民族经济一样，已经脱离了一国固有文化的综合性的体现，全球化的进程创造出了一个“世界范围内的法律沟通网络”，这一网络使民族法从民族国家法均降格为网络整体中的一个组成部分。在这样的大背景下，法律的移植就不再是一个跨越民族社会之间联系的现象，也不再承担整个固有民族文化的重负，而只是作为全球法律话语范围中法律秩序的直接联系而发生的。这就可以解释为什么法律制度可以经常性地、轻易地从一个法律秩序转移到另外一个法律秩序。但这并不意味着法律制度与民族生活之间的联系不复存在了。它们之间的联系依然以另外一种形式存在，只不过相对松散。[16]

　　图依布纳沿袭了Otto Kahn-Freund在二十多年前提出的关于法律制度类型化的观点。Kahn将法律制度区分为“植根于文化传统中的”和“与社会文化绝缘的”两类，而且还将它们沿着一个从移植相对容易的“机械性”的（mechanical）到移植相对困难的“组织体性的”（organic）的谱系加以排列。在Kahn看来，“组织体性”的法律的含义也有所变化，传统上认为组织体意义上的法律意指法律是综合性的社会体现，而这里的“组织体性”则是指法律与社会之间存在着一种“选择性的联系”（selective connectivity）。法律制度在整体意义上不再与社会与文化的网络交织在一起，现代法律与文化之间的相互依赖主要集中于政治。因此，组织体类型的制度转移主要依赖于它们与相关社会的特殊权力结构之间的相互锁定关系。[17]

　　图依布纳进一步发展了Kahn的理论。他首先提出了法律与社会之间存在的“连带安排”（binding arrangements），认为法律不再与社会整体相联系，而是与社会的不同部分（diverse fragments）相联系。[18]现代的法律不再是社会与文化的表达，即社会不再以民族、语言、文化和社会的整体这种不可捉摸的形式呈现于法律之中，现代的法律通常只关涉到社会的若干具体情势以及不同的社会“切面”。图依布纳进一步指出，这里就存在着一个关于法律移植的暗示。某些法律制度与特定社会的政治文化之间的联系是如此紧密，以至于对它们进行移植必须伴随有深刻的政治制度的变迁，才能使其在新的社会环境中良性运行，这也解释了为什么美国的集体劳动法移植到英国后会遭到严厉地批判，Kahn则直接称这一移植为“比较法在政治刺激下的误用”。但其他法律制度，尤其是私法制度，由于与政治之间的联系相对松散，但却与经济秩序密切结合在一起。[19]概括而言，图依布纳认为，制度移植在新的环境中产生了双重效果：在对制度进行移植的同时也实现了对法律与社会之间的连带安排的移植。[20]

　　一般认为，输出的法律规则的威信、效率、国家精英的角色、机会、实际效用、文化强力以及强迫接受都是解释为什么能进行移植以及移植为什么不十分成功的因素。不过，在图依布纳看来，要评价到底是何种因素影响到法律的成功移植，还需要适用其他标准，这一标准就是道德中立。也就是说，如果输出的规则要想发挥其在“母国”中同样的效果，它在“民族道德”方面就必须是中立的。然而，与合同法相比，物权法自始就不曾疏远过“民族道德”，就如Antonio Gambaro在对欧洲物权法统一的现状进行考察时指出的那样，“如果对财产权制度的本质进行考察，如相邻关系、河岸权、共有法、地上权、役权等，可以发现，物权制度明显是植根于本地的法律传统之中的。[21]

　　针对民族道德在法律移植中的影响，图依布纳进一步提出了“社会经济环境”的概念。他认为，合同法之所以能取得今天的统一成果，其主要原因是，虽然在这一领域也存在着许多民族因素的影响，但还有一些其他跨国界的因素在发挥作用，这些因素被他称为“社会经济环境”（socio-economic fragment）。跨国界的“社会经济环境”的形成是法律移植成功必须具备的前提，合同法的成功统一主要应归功于这一环境的存在，而物权法欲获得成功的统一，也取决于这种社会经济环境的形成。[22]

　　我认为，在欧洲私法统一问题上，图依布纳提出的将合同法与物权法区别对待并在结合具体社会经济环境进行考虑的观点相较于其他观点更具启发性。当然，对于财产法领域的统一来说，仅仅停留在这一视角还是不够的，“社会经济环境”的缺乏只是影响其迅速成功的外部因素，此外，我们还必须考虑私法领域尤其是民法典物权编的内部因素，只有结合这两方面的因素才能明晰欧洲物权法统一的难度为何是如此之大。

　　二、欧洲物权法统一的困难、必要性与现状

　　德国著名法律史学家Wieacker在考察欧洲私法史时曾总结道，“经验表明，最需要统一，同时也是最容易实现统一的法律领域是超越地域范围的法律，如商事法，具体包括债法、商法以及有价证券法等；而经验也同样证明，家庭法、家庭财产法、土地法、继承法的统一还需很多年才可能实现。”[23] Wieacker的确预言了欧盟统一物权法时面临的困难，不过，我们也应当看到，随着跨国贸易和科技的快速发展，不仅私法国际化的速度在加快，而且其范围也在拓宽。