上述四种观点第一、四种观点外延过于宽泛,第二三种观点又有些过于狭窄,四种观点的区别是刑罚处罚的具体表现形式,也即前科产生的前提条件或原因。前科作为罪行的记录,是一种对犯罪历史的证明,在西方国家又称为刑事污点。所以前科的存在前提是犯罪行为而且被判处刑罚,而依法受过刑事处罚包括定罪判刑、定罪免刑但不包括非刑罚措施,并刑罚已经执行完毕或者赦免后的一种事实。需要说明的是缓刑和不起诉是否也是上述情形,存在一定的争议。广义的缓刑也包括暂缓起诉,一般认为刑罚暂缓宣告和
刑法暂缓执行不是刑罚执行的方式,而对于暂缓起诉或者不起诉,由于根本没有进入审判程序,基于无罪推定原则更不应不视为已经接受刑罚处罚。
因此,前科就是因犯罪行为而判处刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态。[①]而前科消灭,顾名思义就是从法律上消除这一事实状态,前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免后,在符合法定的条件下,根据法律规定由人民法院依照法定的条件和程序, 抹销其犯罪记录,并规定在一定的考察期予以考察,如没有出现法律规定的撤销情形,就恢复其正常法律地位的一种
刑法消灭制度。
(二)前科消灭制度的性质
前科消灭具有抹销其犯罪记录的作用,这与缓刑、
刑法消灭时效、赦免、免除刑事处罚和假释等制度有一定的相似性,因此有必要予以区分。缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚裁量制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行的可能性。缓刑最早产生于英国,但作为一种制度,起源于1870年美国波斯顿的《缓
刑法》,现已为世界各国刑事立法广泛采用。⑷缓刑制度从创立至今主要有三种模式:刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行、刑罚缓于起诉。尽管他们在功能上有相似性,但在适用对象、程序、依据、条件、后果上都不同,二者性质上迥异而不可混淆。同理,假释是对判处有期、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,接受教育改造,却有悔改表现,不至再危害社会,而附条件的将其提前释放,在假释考验期内若没有出现法定的情形,就视为刑罚已经执行完毕的制度。假释作为刑罚执行制度,二者在适用对象、程序、依据、条件、后果等方面都不同。总之,前科消灭制度不是一种刑罚执行方式,也不是一种量刑制度。