两种经济犯罪的法经济学分析-法搜-中国法律信息搜索网

　　这种思考逻辑的第二个误会，在于认为财产来源不明不可证明（或无法举证）。犯罪行为可否举证乃程序法之问题，一般而言与实体法的规定并无相干（或很少相干）。就如同不能因为很难证明被告主观上有颠覆国家的意图，即认为刑法第一百条的规定违背无罪推定原则。

　　而且，若经由查核被告所有的财产数据，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法；此种证明方法即为逻辑上的穷举法加上反证法。其逻辑推演方式如下：

　　甲的财产非合法管道一、二、三、四、五、六……等，经由甲之解释亦无其他七、八、九...等合法来源；再依据相当因果关系理论，甲的财产与其他合法来源无相当因果关系，故认定其财产来源不明或不法。亦即，若甲的财产来源合法，必有一、二、三、四、五、六、七、八、九……等合法管道或来源，既经相当因果关系理论评价其财产来源与可知的合法管道无关，即可认定其财产来源不明或不法。故财产来源不明罪并非无法举证，即使无法举证亦与违背无罪推定原则无关。

　　这种思考逻辑的第三个误会，在于将文义解释的同义反复，当成语言逻辑的充分证明形式。亦即，将「财产来源不明罪」与「拥有不法财产罪」的文义混淆，再以错误的前提--不明即不法--进行逻辑推论，认为无不法即非不明--除非可证明财产属于犯罪（不法）所得，否则应属合法（非不明）之财产。一般认为财产来源不明罪违背无罪推定原则，主要的理由乃是：「拥有不明财产者无罪，除非能证明该不明财产乃犯罪所得」。此一见解不但将「财产来源不明罪」与「拥有不法财产罪」混淆，属于前提错误的推论；而且，早已将拥有不明财产者评价为无罪，故认为财产来源不明罪违背无罪推定原则，这种逻辑叫做循环论证或套套逻辑。

　　就好像诈欺犯抗辩说：「除非你能证明被害人不是因为自己思考能力有问题，才能说我使被害人陷于错误。」这种抗辩已经将诈欺的要件--使被害人陷于错误--在被害人思考能力有问题时被设定为非构成要件；亦即，在被害人思考能力有问题而陷于错误时，被告之诈欺行为即不被评价为行为非价或犯罪。于是使心智不足者陷于错误便无诈欺罪之适用余地，未经证实被害人思考能力有问题，即率然指控被告有诈欺嫌疑，当然违反无罪推定原则；这种荒谬的结论正是循环论证或套套逻辑的必然结果。

　　按大陆法系的观点，任何人被判决有罪之前，都有权利被当成无罪之人看待--称为无罪推定原则（欧洲人权公约第6条参照）。而且，任何人皆无义务证明自己无罪或有罪--称为不自证己罪原则；无罪推定原则和不自证己罪原则，乃基于保障人性尊严的基本原则。

　　从法经济学的观点来看，无罪推定原则和不自证己罪原则，都是源于社会交往的互信，避免相互猜忌及交易时的繁琐自清；均有减低交易成本的功能。因此，依罪刑法定原则制定的刑罚，若违背上述两原则，将使社会动荡不安、人人自危；浪费庞大的社会成本。

　　例如规定：「动产持有人，无法证明自己有所有权者，视为侵占他人动产。」如此一来，所有身上带钱、手表、首饰，甚至有穿衣服者，未经证明前，皆可推定为非身上物品之所有权人。而且，遇有争议时，此人还必须证明自己为所有权人；否则即属侵占他人动产。

　　学者林东茂认为，按我国之洗钱防制法第2条的规定，有违不自证己罪原则、个人责任原则及不罚后行为的法理[102]。而一般学者多认为，洗钱罪的保护法益与其犯罪前行为不同，自无抵触不罚后行为及无期待可能性的法理[103]，或禁止重复评价原则[104]。但对于不自证己罪原则，似仍有争议。其先决问题应是先厘清何为自证己罪[105]。

　　一般认为关系人对于所涉及之案件事实有所陈述，即属自证己罪的概念；可说相当宽认此一概念的适用范围。但本文认为有关案件事实之陈述，应分为积极陈述（或证明）与消极否认（或抗辩）；前者才是不自证己罪的概念所保障的范围，后者仅属配合国家行使司法权的合理抗辩权—亦属宪法所保障之个人权利的行使。

　　从洗钱罪的要件来看，仅有为自己洗钱会导致违反不自证己罪原则的疑虑；而处罚为他人洗钱，则涉及违背个人责任原则。前者，多数学者从法益论解释，认为洗钱行为乃侵害另一法益的不同犯罪行为，洗钱罪自非科予行为人应自证前行为的义务，仅要求不得从事洗钱之后行为，要无违反不自证己罪原则之虞。但仍有疑问者，前者如何无违无期待可能性？行为人应如何处理前行为之犯罪所得，方得无违洗钱规范？参照并比较刑法第247条侵害尸体罪与杀人罪的关系，显与同法第9章之湮灭证据罪及其前行为的犯罪之关系不同[106]。可知杀人后毁灭尸体以湮灭证据，被评价成犯罪，无违无期待可能性之法理。这似乎是从社会通念的概念作解释，认为杀人后不毁灭尸体实有期待之可能。同理，因重大犯罪持有之不法所得，不以洗钱行为扩大其犯罪利益，依社会通念亦有期待之可能。至于后者，本文认为只要排除无直接故意或不法意识的后行为人适用洗钱罪，就无违个人责任原则之虞。

　　从法经济学的观点来看，洗钱行为乃扩大重大犯罪之前行为的经济效益，恶性更为重大；按最优刑罚理论制订洗钱罪，才能提高重大犯罪的边际成本，给予足够的威吓。此乃基于社会成本与社会福利的考虑，依立法裁量权所制订的刑事政策，其法理上的基础乃合宪性解释。

　　按不自证己罪原则，检方不能证明被告财产来源不明，被告仍应受到无罪推定原则保障；被告当然无自证己罪或无罪之义务。但基于举证责任的公平分配原则，被告对于检方的举证有释明的义务；如同释字第509号解释对刑法第310条第3项的见解，认为被告有提出自己已尽善良管理人之注意义务而查证消息来源的责任，并未违背不自证己罪原则。

　　因此，若经由查核被告所有的财产数据，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法。如前所述，有关案件事实之陈述，被告仅根据检方之指控，以适当之说明消极否认（或抗辩），并非积极陈述（或证明）自己有罪或无罪。是属行使合理抗辩权，非不自证己罪原则所保障的范围。

　　从法经济学的观点来看，拥有鉅额或相当金额之不明财产，严重涉嫌洗钱行为，对社会各方面均有相当大的潜在危害性—例如扰乱金融秩序或资助恐怖主义；故有学者将类似或相关的犯罪视为危险犯[107]。考虑司法资源有限，并节省侦查成本，避免涉嫌人长期被调查或侦讯，故依立法裁量权制订财产来源不明罪，乃为追求最小社会成本与最大社会福利的法制，及时遏阻重大犯罪的蔓延。

　　法经济学主要是以分析法规范的效率及成本为方法，评估刑事规范的效用，决定其立法的必要性及价值。故对于洗钱或来源不明财产的入罪化，会综合考虑其立法成本、执行成本、社会成本与诉讼经济...等，而非如法释义学仅仅考虑法理的辩证或逻辑关系的妥当。简言之，从法经济学的观点来看，至少要探讨入罪化的成本、效用与效率等方面。

　　洗钱罪及财产来源不明罪都是直接涉及财产权处分，以及金融交易的不法行为，立法主要目的都是藉由断绝挹注犯罪的资金，防免进一步的犯罪行为发生的法律制度；可说是广义的经济或金融制度问题--涉及财经犯罪的研究范畴。因此，原则上应由金融监理制度的行政程序谋求解决[108]，有重大理由的例外才由刑法加以规范；这不但是基于刑法谦抑原则，更涉及宪法之基本权保障以及权力分立制衡的原则。本文以下将讨论行政罚替代刑罚之可能性[109]，作为本文的总结。

　　基于法治国原则之基本权利保障原理，刑罚原应为法律制度的最后手段[110]；整个刑事责任基本原则的核心，是限制国家滥用刑罚权[111]。但某些不法行为，因被害者众且分散，或者事关公害或公益，即不得不由国家以公权力介入，以公诉人的角色追究不法；此即国家刑罚权所由生之原因。冰岛曾有三百年没有公诉的法律体制，社会秩序依然可以维持在相当程度--一般人均未因此而无法生活[112]。

　　按大法官释字第517号解释，对于违反社会公共秩序的行为，究竟应以行政罚或刑罚处罚，认为是属立法裁量的权限；且主张同时予以行政罚及刑罚之处罚，只要未逾比例原则，亦无不可。不过，前大法官吴庚与学者李惠宗，均主张行政犯与刑事犯并无本质上的区别，仅是「量」的区别[113]。学者李惠宗更认为基于比例原则及刑法的谦抑原则，除非行政罚无法发挥适当的功能，否则应优先适用行政罚[114]。法兰克福学派即大力鼓吹以行政罚取代刑罚[115]，这从法经济学的观点来看，似为斧底抽薪的好办法。一方面行政罚的一般预防或特别预防效果，未必较刑罚差；另一方面在处罚效率与执行成本上，行政罚显然较刑罚更有效率、成本更低。

　　按马克斯的说法，量变可能产生质变--骗或偷一张纸可能不具可罚性，骗或偷100万张纸则否；此即可罚的违法性问题[116]。我国的「可罚的违法性」此一概念，继受自日本；有学者认为系属实质违法之「社会相当性」的同义词，乃阻却违法事由。并认为此一概念源自刑罚谦抑原则，乃判断该当构成要件行为是否违法的标准；但因争议过多，在我国并无共识[117]。

　　德国有类似可罚的违法性之「可罚性」概念，多数说同意可罚性乃拟订刑事政策的前提要素之一，并将可罚性分为实质要件与程序要件。前者包含犯罪论三阶层及可罚性客观要件；后者主要作为启动刑事程序的前提。而且，可罚性客观要件主要被作为阻却罪责事由--因立法时已排除不该当构成要件的可罚性客观要件；不过，实务上对于区分可罚性的实质要件与程序要件，经常模棱两可[118]。