3、犯罪主体所有之财产显有异常增加：在检察官侦查中，犯罪主体自涉嫌犯罪时及其后三年内，任一年间所增加之财产总额，显有超过其最近一年度合并申报之综合所得总额。故仅为管理、占有或持有鉅额之不明财产，应无本法条之适用余地。

　　4、未履行说明义务：于检察官侦查中，被告公务员本人应就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者、说明后无法查核者——包含幽灵抗辩[57]，即该当本罪之构成要件。故被告公务员之配偶、未成年子女无说明之义务；被告公务员于本案起诉后之审理中为说明者，仍该当客观构成要件[58]。

　　5、限于直接故意[59]并具不法意识：刑法规范本以处罚故意为原则，处罚过失为例外。而行为人之主观上具有直接故意的恶性，又较具有间接故意为重；是以论罪科刑时，具直接故意者应较间接故意者为重。按我国刑法第二篇第四章（渎职罪章），及贪污治罪条例第4至6条的规定观之，均是处罚主观上具有直接故意的公务员。本罪属于贪污治罪条例第6条之1的规定，乃属特别法内之特别规定，按体系解释及目的解释，自无扩张处罚要件之理；仍应仅限于处罚直接故意并具不法意识者，方得无违刑法之谦抑原则之虞。

　　至于不法意识，已如本文前揭所述。

　　肆、两罪之法经济学分析

　　一、两罪之刑事政策的法经济学分析

　　洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景相似——都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。差别在于前者主要受到国际条约及国民安全感的压力，后者主要受到联合国反贪污公约及防制贪污犯罪的舆论影响；但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映。

　　洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型。

　　而财产来源不明罪的入罪化，则与近年来在台湾发生的各种贪污案件，层出不穷的贪腐与白领犯罪，对社会的冲击与影响关系密切。财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。

　　从法释义学的观点来看，立法政策（或刑事政策）上决定不法行为是否列入刑罚的规范，大抵有三种考虑：行为违反社会伦理的程度、行为的社会危险性、有效预防或制裁的手段选择[60]。刑事政策即是涉及刑法体系之广泛的对抗犯罪措施或制度，就是「刑事法的改革政策」；乃为填补刑事法之缺漏。例如洗钱之不法行为无法以赃物罪正犯处罚，亦无法以赃物罪帮助犯绳之以法，故创立特别法——洗钱防制法——予以规范[61]。然财产来源不明终究与不法洗钱非完全等价，应如何予以规范，仍有待研究，似不宜一概而论。目前的学说，有主张参考国外惩治贪污的立法例，以刑事政策制定财产来源不明罪应无不当。另则主张这样的刑事政策，从刑事立法之「有效性」的角度出发，却忽略了「法治国刑法」的思考[62]，严重破坏了现有的刑法基本原则与体系。本文认为这样的刑事政策，未必违反法治国原则；但认为不明来源的财产是否有以刑法予以规范的必要，似值再三斟酌。因为，从法经济学的「订价说（legal rules as prices）」[63]来看，未经效率检验的刑事政策，或误将侵权行为入罪化，即有可能成为无效率之法律，将增加社会成本（或损失）。

　　二、两罪与刑罚谦抑原则之法经济学分析

　　刑法之谦抑原则又称为「最后手段性原则」[64]；顾名思义，将侵害特定法益的行为入罪化，必须符合宪法第23条规定的比例原则——合目的原则、最小侵害原则、禁止过度原则。因为，刑法规定的法律效果，是对人民最严厉的侵害，故立法者对不法行为的入罪化，应该慎重考虑，不应该为了威吓、讨好或安慰民众，使人民有动辄得咎的可能。

　　英美法著名的刑法学者Douglas. N. Husak，即认为刑法规范容易制定，却难以废除；并以美国大约有210万人被关在监狱中，以及有650万人受到司法的监督处遇（含缓刑与假释）；质疑所谓正义的理念。他曾准确地预测「只有严重的经济衰退，政治家们才会认真考虑减少刑事法管辖的程度与范围」[65]；在2009年2月底一语成箴——美国有好几个州为了纾解财政赤字，打算废除死刑[66]。这种情况的确足以说明，过度或滥用刑罚将对社会造成不小的负担，增加的社会成本可能超出政府的负荷。

　　刑法谦抑原则的上位原则——宪法第23条的比例原则，原本即具有最小成本与最大效用的经济效率；因此，本文以下将以法经济学的观点分析。

　　（一）刑法谦抑原则的经济效用—犯罪行为与侵权行为之区别

　　知名的法经济学者弗里德曼（David D. Friedman）认为从法经学的观点来看，区分侵权法与刑法是否有效率并不清楚；甚至引用Landes和Posner的研究，认为适用刑法而无效率的侵权行为，适用侵权法亦将无效率。亦即，追诉不法行为时，侵权法有效率是刑法有效率的必要条件。正因为如此，所谓最佳刑罚的标准并不清楚，所以弗里德曼似亦认同谦抑原则，并主张私法的定纷止争功能较公法（或刑法）好[67]。

　　其次，适用刑法是动用国家刑罚权，政府必须负担较昂贵的司法成本[68]；相较之下，侵权法主要是以民事程序进行，政府负担的司法成本较少——甚至可能因收取裁判费而获益。简单说，按照弗里德曼前述的观点，适用侵权法显然有较低的社会成本——较有效率。刑法之处罚较民法严厉，且动用国家公权力，若有冤、假、错案，至少浪费双倍的社会成本，且让不法行为人逍遥法外。故必须要求较高的证明力[69]——增加司法侦查、审判的必要成本，以免浪费庞大的司法资源。

　　而Robert Cooter & Thomas Ulen认为犯罪行为同时是侵权行为，但犯罪行为适用刑法较侵权法更有效率。因为[70]：

　　1、完全的侵权赔偿在事实上很难达成，仅刑罚可以有效吓阻无法补偿受害人的侵权行为[71]——例如以死刑吓阻重伤害或谋杀的意图。

　　2、刑罚可以保障基本权利——使用权、居住权、自由权、主要是免于恐惧权。

　　3、刑罚可以剥夺犯罪收益，达到吓阻故意犯罪的效果。而侵权法只有在过失侵权较为有用——将侵权行为成本内部化。

　　4、将特定行为入罪化的刑事政策，以增加社会福利（social welfare）为基准；但应遵守罪刑均衡原则才能使刑罚有效率。

　　5、侵权行为损害少数私人权益，但犯罪行为通常损害多数公众权益，必须由国家公权力诉追。

　　由此可知，侵权法与刑法的区别——或适用刑法的最低限度，是未受到有效吓阻之无法补偿受害人的侵权行为——此时的侵权行为即超出侵权法的最高限度，成为超过最低罪责的犯罪行为。这样的区分方式可以保证减少社会成本，并补偿受害人的损失，使行为人知所节制。套用大陆法系的理论，就是将值得保护的重大法益，经由公共选择促成立法——入罪化——予以保护。

　　但这仍无法完全解释侵害个人财产法益的犯罪、无被害人的犯罪或恶性不大的犯罪，之所以被入罪化的问题。其中，关于侵害个人财产法益的犯罪，似牵涉到犯罪收益与刑罚赛局的问题，可由简单的数学关系及赛局理论找到稍微令人满意的答案。其数学关系及赛局演绎如下：

　　假设某一流氓A之威吓力＝60﹪；即被流氓A侵夺财产的100个人中，有60个人噤若寒蝉——并且假设此一寒蝉效应为定值。则：

　　1、无刑罚（无惩罚性赔偿）时

　　

　　由上表可知，流氓A的最佳策略是侵夺被害人的财产；被害人的最佳策略是民事求偿，此一赛局的均衡状况是：流氓A侵夺被害人的财产获利0.2P，被害人以民事求偿损失财产0.2P。

　　2、有刑罚（无惩罚性赔偿）时，假设刑罚是流氓A犯罪所得的2倍