两种经济犯罪的法经济学分析-法搜-中国法律信息搜索网

　　由上述两个简单的赛局分析可知，仅有民事法可能不足以保护个人财产法益，刑罚确实可发挥保护个人财产法益的功能。其次，有关附惩罚性赔偿责任的侵权法，是否可取代相关刑法的问题，本文限于篇幅不予讨论。但简单套用Robert Cooter & Thomas Ulen上述的见解来看——仅刑罚可以有效吓阻无法补偿受害人的侵权行为，附惩罚性赔偿责任的侵权法仍无法取代相关刑法。

　　然而，无被害人的犯罪——如妨害风化、多方合意重婚、滥交（或通奸），或恶性不大的犯罪——如强制、诽谤、辱骂、轻伤害、轻瘾性毒品，何以有入罪化的必要，Robert Cooter & Thomas Ulen似乎已提供部份的答案--都有关增加社会福利、有效吓阻侵权行为或保障基本权利，但仍不够充分。尤其是妨害风化、滥交或轻瘾性毒品的入罪化，其合理性之基础可能涉及不同性别延续生命策略的角力--似属生物本能演化而来的意识型态，或是「太过诱人」--合乎生物之生理偏好，使得所有谦谦君子都有陷入难以把持自我的可能；因此动摇了社会伦理秩序的安定性。套用法益理论的说法，这是侵害社会法益的犯罪。其中，有关诽谤罪以法经济学理论较能充分解释。因为大多数的交易费用都是信息成本，法院判决的主要功能也是澄清或提供较可靠的信息[72]；诽谤行为严重扰乱信息的真实性，显然侵害社会福利。故许多认定事实有瑕疵的违法判决，显然浪费司法审判资源--造成司法失灵（lawlessness）[73]。

　　至于将同性婚姻或非人道宰杀家禽入罪化，似仅能以社会或上层阶级的道德偏好来解释[74]。其余未完全说明的部份，只剩下耶鲁学派（New Haven scholars）的公共理论解释较能释疑；即强调国会、行政、司法整体的政治运作作用[75]--如考默萨（Neil K. Komesar）所说的「被听到的声音与代表的利益之函数」。

　　欠缺不法意识的情况下，表示刑法对行为人的心理并未造成威慑的效果，此时将行为人科以刑罚显然无法发挥刑法的制度性功能；刑罚并未产生边际威慑力（marginal deterrence），亦即法律无效率，不符合最优刑罚理论（the theory of optimal punishment）—浪费司法成本[76]。例如处罚坚信吞木炭可治病，因此使族人丧命的部落巫师（部落族人都相信其医术），显然是法律无效率。标本兼治之道应该是由政府负起卫生教育的倡导责任，因行政机关有职责与庞大资源、人力，使人民在触犯刑法前得以预防或得到矫治；毕竟不教而杀谓之虐。

　　不过，英美法并无如大陆法系之犯罪论体系；对于所谓不法意识，并没有如大陆法系一般--有意无意套用认知心理学的概念[77]，严格区分主观构成要件的故意、过失，与不法意识的区别及犯罪论阶层。英美刑法主要针对故意犯罪而设，故通常以具有恶意（mens rea，a guilty mind）的行为人，作为刑法的诉追对象。Robert Cooter & Thomas Ulen就将主观构成要件的判断基准，制作成「责任类别量尺（Culpability scale）」；本文修订如下表[78]：

合法定预防水平（注意义务）	民事责任		刑事责任
够小心（不可归咎）	疏忽	鲁莽	故意	残忍

　　因此，从客观事实判断行为人是否具备主观要件，英美法系显然留给法院较大的裁量权--事实上是由陪审团认定。而大陆法系的犯罪论体系显然较为严谨；对于行为人是否具备主观要件，必须由法院针对检察官（或自诉人）提出的客观事实，仔细听审后依经验法则及论理法则自由心证。就此而论，大陆法系的法院似乎较能保障被告人权并发现真实。不过，这种推论缺乏实证研究支持，仅能沦为想当然尔的臆测或亡斧意邻的猜想。

　　不法意识与所谓的「明知」、未必故意与有认识过失，是否相当？按刑法总则的规定，及一般情况之适用，通常不致有所混淆。但犯罪行为包罗万状，审判实务上对于「实质违法性认识」以及「法禁止的认识」两种，在特殊其况下究竟如何区别认定？都有待进一步研究。实际上纯粹由客观事实来区别不法意识与明知、未必故意与有认识过失，或「实质违法性认识」与「法禁止的认识」，多委由法院自由心证--认定因果关系与主观要件是否该当本为法院之职权。知名的英美法学者即认为，法院判决必须且必定考虑刑事政策与社会观感[79]--这在审判实务上似不可避免地决定当事人的命运。

　　但采国民主权原理的英美法院，由陪审团适用责任类别量尺认定事实，考虑刑事政策与社会观感所做之判决；未必因为赋予法院太多裁量权，有违法安定性之虞--有罪或无罪判决的失误未必较多。不过，我国法院在终身职之职业法官审理下，适用责任类别量尺之判决，即有可能流于恣意裁判。解决之道还是必须藉由法概念的辨证，厘清适用法规范的范围，以督促法院依法裁判。从法经济学的角度来看，犯罪阶层理论有利于刑法学的教育，当然有助于一般人了解犯罪行为的内涵，具有特别预防的效果。此外，可便利司法官判断犯罪行为及适用法典，较能保证犯罪判断的公平性，维护司法正义[80]。

　　以人头账户之租卖为例，租卖人头账户之行为人究竟是具备洗钱的意图？还是诈欺的意图？或仅是纯粹获利的意图？实务上即众说纷纭而莫衷一是[81]。故各级法院多以召开法官会议，经由讨论后以民主表决方式决定如何适用法律；此与法院审判的合议制之本质，以及英美法院的陪审团制度之本质，甚至德国的平民法官制（或参审制），其实大同小异--都是经由民主多数决决定是非的标准，而且都有法官造法的性质[82]。准此以观，所谓的「大陆法系的法院似乎较能保障被告人权并发现真实」，其实有待深究。

　　发现真实需要耗费相当庞大的交易费用购买可靠信息，而这样的交易费用正是一般活动必须支出的主要成本[83]—法院审判也不例外。是以，从经济效率分析，在发现被告之真实的主观要件方面，英美法院之审判成本未必高于大陆法院。简而言之，发现真实的程度通常取决于司法的组织（主要是司法官的遴选及养成教育）、制度（抗告或诉讼制度与审级制度等）及运作成本（当事人主义或职权主义的诉讼方式与调查事实方式等）；在司法资源有限之下，一般较无争议的结论，通常是「真相只有上帝知道」。故法律鼓励诚信原则及信息公开，社会伦理道德亦如是；乃因其可以大量减低社会成本—甚至司法成本—之故。

　　从侵权行为法与刑法的区别标准来看，将洗钱行为与拥有不明来源财产之行为入罪化，并无不当。因为这两种行为对于国家司法权、社会经济秩序、公务员的廉洁性，乃至于均富社会的安定性、财富分配正义……等法益，都会造成莫大的侵害。惟在评价行为时，应考虑不法意识，以免使刑罚无效率。至于缺乏不法意识是阻却哪一个犯罪论阶层，就目前所知，对于刑罚效率的影响并无显著差异。但上述二行为是否应予入罪化，仍需逐一检视是否有违其他刑法原则或法理；如本文后述。

　　从大陆法系的观点而言，基于维护自由人权，及市场经济制度对社会的自我调节机制能有效率运行，国家发动刑罚权必须受到严格限制；非明确到无合理怀疑时不得轻易动用。

　　从法经济学的观点而言，再低的证据标准都可能造成冤狱，而冤狱将导致严重的社会损失；故为降低冤狱的发生率，刑事证据标准应较民事为高[84]。因此，各国的刑罚制度，逐渐演变出罪疑有利被告原则和无罪推定原则；其中，后者可说是前者的极端态样--未到一定门坎的罪嫌应推定为无罪。

　　纯粹以发动刑罚权而论，若正确使用刑罚（或正确判决）可得的社会福利是x，错误使用的社会成本（错误判决的成本）是y；明确到无合理怀疑的机率是90﹪，错误判决的机率应是10﹪（正确判决的机率应是90﹪）。动用刑罚权若未增加社会成本，则正确判决的社会福利之期望值应大于错误判决成本之期望值，加上法院的审判成本及侦查机关的诉追成本（合计为w），即：

　　而粗略评估错误判决的成本，应包含纵放人犯的社会福利损失，加上被害人的冤狱成本--最少等于冤狱赔偿金z；其中，人犯的犯罪效用或收益等于对社会之固有利益的非法侵夺，是以错误判决的成本通常包含人犯的犯罪效用或收益，而且错误判决的成本通常远大于人犯的犯罪效用或收益。

　　此外，基于损害赔偿均衡的法理—应获之赔偿（利益）等于所受损害（成本）；纵放人犯的的社会福利损失，似可令其等于正确判决的社会福利x。故可知错误判决的成本（y）应至少大于x；在有冤狱的情况，至少大于x＋z，即：

　　不过，若将社会整体视为一个人格，判决错误时等于「社会人格体」受到惩罚，应有潜在的损失，可令其最少等于冤狱赔偿金z；故以第（2）式较合理。事实上，y远大于z，故可知正确判决的社会福利x必小于错误判决的成本；亦即，判决错误的社会损失必多于正确判决的社会福利。

　　换言之，正确判决的社会福利至少要大于法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的1.25倍，加上可能发生的冤狱赔偿金z的0.125倍，这样的司法系统--法院及侦查机关--才算有效率。若非如此，表示司法系统没有效率，发生犯罪即代表社会福利有损失—犯罪必损害社会福利。从另一方面来看，将特定行为入罪化，会使原本的非罪行为成为犯罪行为，很可能造成社会福利的损失；除非压低w和z。不过，就现行的实务来看，法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w，和冤狱赔偿金z都有为数不斐的最低额度，而且随经济成长率在提升而难以调低；有类似工资的僵固性质（sticky wages）[85]。即使经济景气良好且有相当充分之就业率，也仅能减少司法系统的支出比例，无法减少其总金额[86]。这一点恰可证明刑法谦抑原则确实有相当大的经济效用，有助减少社会福利的损失；由此反面解释，正确的除罪化应会增加社会福利。