2、须有不法意识：按古典犯罪论体系的故意理论，认识并实现敌对社会的构成要件，即具有不法意识。而欠缺不法意识，论为欠缺主观故意[28]。学者黄荣坚则将不法意识分成「对社会侵害性的认识」——通说之「实质违法性认识」，以及「法禁止的认识」两种。认为两者皆是不法意识的必要条件，两者并存才是不法意识的充分条件；若其一有所欠缺，即不该当构成要件——至少可阻却罪责[29]。

　　参、财产来源不明罪之内涵、定义及要件

　　目前，世界各国的刑事政策，如同日本的刑事政策一般，受到国际条约及国民安全感的压力，走向刑罚积极主义，逐渐与刑法的谦抑原则背道而驰[30]。对于拥有来源不明财产的入罪化，无疑地受到刑事政策的影响或主导。以下将介绍财产来源不明罪的制订政策，并简单比较英美法的刑事政策，以及检讨我国财产来源不明罪之规范强度与效果。故本文先从传统的法释义学观点出发，探讨财产来源不明罪的内涵、定义与要件。再对于入罪化的基础——法益概念，以英美法之刑事政策的观点诠释，并与传统的法释义学观点比较，希望能有助于厘清刑法的法益理论之轮廓；进而了解财产来源不明罪之立论基础。

　　一、内涵

　　大陆法系对于财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其刑法之基本理论的立场——认为刑法规范的功能在于保护法益；财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」[31]。这与英美法务实的立场（实用主义或功利主义）显有不同[32]；二者的刑法理论各有优劣，事实上难分轩轾。

　　（一）法益理论的基准与缺陷

　　擅长法释义学的大陆法系，套用法益的概念以配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作的概念法学解释，有时难免有牵强附会之虞[33]。因为，所谓的法益乃是值得刑法保护的生活利益[34]；按大法官释字第544号解释推论，可知值得刑法保护的生活利益为何，应属立法裁量的权限——即刑事政策的目标。亦即，法益的概念是配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作之概念法学解释。故纵使法益是不法构成要件之基准，或刑事立法之指标，亦不能脱离刑事政策的目标或评价而不受拘束[35]。尤其，难以想象已侵害「防制非法所得的国家法益」，而无侵害「维护社会金融秩序的社会法益」，或无侵害「个人财产的回复请求权之法益」——此似为主张「法益还原论」之所由生。故将财产来源不明罪所保护的法益，认定为「防制非法所得的国家法益」，或「维护社会金融秩序的社会法益」，或「个人财产的回复请求权之法益」，各有其道理；这种情形就如同洗钱罪与赃物罪的学说百家争鸣一般，令人莫衷一是[36]。德国在制订洗钱罪时，就因为遵循法释义学而与欧盟指令格格不入，认为洗钱罪的构成要件是「有怪味的填补漏洞者」[37]。

　　（二）法释义学的极限

　　法释义学利用语言逻辑的变换，对于法学理论的深入发展有其贡献，但有时也难免囿于语意学的先天局限，而为结果取向的解释[38]，或陷入各自表述与相互矛盾。刑法的法益理论也有其限制，若太过依赖则难保掉入修辞法学中，成为一种套套逻辑的（tautological）语言游戏[39]。例如有关吸食毒品的烟毒犯，该以数罪并罚处断，或评价成接续犯、抑或集合犯（Kollektivdelikt）来处断，即因法释义学的本质及局限，使各家学说不断迁就司法资源，及人民的法律情感而调整；因此众说纷纭。甚至，有学者从司法精神医学的角度研究，认为烟毒犯的大脑已失去正常人的功能，应属难以自我控制的病患——非罪犯，不具责任能力，应给予治疗而非刑罚[40]。可见法释义学适用在罪责理论有其极限，无法超越精神医学而接近自我完备；否则可能成为不合经验法则的辩证，或滥用自由心证的清谈巷议，并非科学[41]。

　　（三）刑事政策与英美法的观点

　　然而，以英美法之功利主义或实用主义的立场来看，财产来源不明罪的入罪化，可能仅仅是因为民意、社会舆论、减低犯罪侦查的成本……等因素，综合形成刑事（立法）政策——即「被听到的声音与代表的利益之函数」[42]。从另一个面向观察，英美法的刑事政策或刑法典的基础，似乎更具有权力的正当性[43]，而且较不易昧于社会现实而窒碍难行。英美法系国家行之多年的通奸除罪化，或性产业之合法化，就是好例子。我国却直到2009年11月的大法官会议第666号解释公布，才宣告「罚娼不罚嫖」的现行法令违宪；认为性交易工作者应受宪法明文规定之生存权、工作权的保障，甚至还有大法官提及保障性自主权。由此可知，过度执着于法释义学方法，或漠视法经济学方法，可能有悖离法安定性原则，造成自我矛盾，或制订、适用违宪法规之虞[44]。

　　（四）法经济学的观点

　　事实上，大陆法系的法释义学评价体系，藉由法概念的不断阐释，形成接近自我完备的法学逻辑或辩证体系，用以涵摄诸多法律事实及行为，形成法律评价且赋予法律效果。套用统计学上的大数法则来看，社会体制及社会个体的行为，因此变得有规律——符合热力学第二定律[45]、便于在数字上管理[46]且容易预测。故大陆法系的法释义学评价体系，本身即为最小成本，且不断自我完备以因应社会发展，减少各种成本的知识系统。是以，所谓的法释义学评价及法学体系的建构，并非与系统成本或社会成本的考虑无关；这在许多刑法原则--比例原则、罪刑法定原则、罪刑相当原则、犯罪竞合论、罪数论……等——的辩证中，都可见其端倪。就此而论，法释义学评价及法学体系的建构，潜意识里并未脱离英美法之法经济学的思考。反面观之，英美法偏重法制度功能的功利主义取向，有时即因缺乏较完备的法释义学之逻辑辩证，造成太多例外原则，或法原则的冲突[47]——英美法的证据法则即为适例；这是英美法理论体系的主要缺陷之一。其次，所谓的「被听到的声音与代表的利益之函数」，隐含不理性的民粹主义及偏私的公共选择（public choice），与理性的法体系间存有相当之紧张或冲突。大陆法系的法释义学评价体系，与偏重功利主义取向的英美法，都不完美；彼此似有相互撷长补短之必要。学者黄荣坚即认为，刑事立法及司法都应该有利于人民，并且权衡公益与私益的利害轻重，如此才不致抵触宪法所保障的人性尊严原则[48]。这种观点与英美法的功利主义或实用主义法学，甚至法经济学强调的社会成本与经济效率，其实相去不远。因为事实上，法律与经济原本就是相互依存、相互补充的社会体制[49]。

　　（五）回归宪法的检视

　　英美法学者考默萨（Neil K. Komesar）认为宪法设计了政府制度，其本身也取决于这些制度间的选择；违宪审查的本质就是制度选择，且大多数的法律都取决于制度选择的结果[50]。因此，财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。亦即，本文认为财产来源不明罪之规范的内涵，主要是防范高阶公务员的贪污或白领阶级获取不法所得；其次是抑制各种不当所得的隐匿，所造成国家税收的损失；最后则是为了规制社会经济与金融秩序，维持社会的分配正义及公平。此故，来源不明的财产是否有以刑法规范的必要性，应综合考虑现行的各类法规范，其规范密度及强度是否有缺漏或不足；否则，纵然法令多如牛毛，徒法亦难以自行。

　　（六）小结

　　综上所述，贪污治罪条例第6条之1新增订的财产来源不明罪，虽仅适用于公务员，但本文认为白领阶级似亦有受规范之必要。因为，企业之高阶主管或经理人掌控大量社会资源，动辄影响数十万（甚至千万）人之生计的违法（或脱法）事件层出不穷——例如各种白领犯罪及2008年的全球金融风暴；于今益显白领阶级之影响力不下于一国之政府，受规范之必要性实不亚于公务员。只是该规范应否纳入刑法或特别刑法，不无进一步研求之余地。

　　二、定义

　　我国2009年4月修正后之贪污治罪条例第6条之1规定，有犯第4条至第6条之被告，检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。

　　本法条明文规定以超出最近一年的综合所得总额，为有无不明财产之最低衡量标准，相当合乎法明确性原则。又基于「刑法的谦抑原则」或「微罪不举的原则」，甚至「诉讼经济原则」，对于财产来源不明罪的入罪化，应限于相当金额（或鉅额）的不明财产，乃属考虑社会通念或伦理上的可责性[51]之当然解释。故财产来源不明罪所谓的「财产」，是指相当金额或鉅额之财产；其中，相当金额或鉅额应依大法官释字第602号解释理由书中所说的社会通念（或社会相当性）为断。

　　而来源不明应是指非正当或非合法管道之来源，故来源不明未必等于不法，但不法来源必属来源不明之一种。简言之，财产来源不明罪的定义，就是指拥有非正当或非合法管道之来源的相当金额或鉅额之财产。

　　三、要件

　　按贪污治罪条例第6条之1的规定，本罪的要件有：

　　1、因涉嫌贪污罪被发现：有犯贪污治罪条例第4条至第6条之被告公务员，于检察官侦查中被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形。按罪刑法定原则，非属涉嫌贪污罪被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形，应无本法条之适用余地。

　　2、犯罪主体为犯贪污罪第4条至第6条之被告公务员本人，及其配偶、未成年子女：贪污治罪条例所称之公务员，即刑法第10条第2项规定之公务员[52]。知名的公法学者吴庚认为刑法之公务员，应属行政法上之最广义公务员——所有政府机关及附属组织之人员[53]。刑法学者张丽卿则认为，2005年刑法修正后之第10条第2项所规定的公务员，是指在公务机关组织内具有法定职务而从事公务者，或者受公务机关委托而从事公务者[54]。实务上的见解似乎较为分歧，部份认为不论是「身分公务员」、「授权公务员」或「委托公务员」均属之[55]。但亦有主张仅身分公务员才属刑法之公务员；而身分公务员不限于公权力行使事项——包括无关公权力之行政行为及私经济行为——均适用刑法之规定。且将公营事业机构、学校及公立医院之职员归类为授权公务员，对此等授权公务员是否适用刑法第10条第2项，颇有微词[56]。