以美国为例,估计犯罪司法系统(criminal-justice system)在2002年的支出,大约是1000亿美元。其中约三分之一是警力部署的成本;而粗估一个警力的边际成本,约等于一个犯人囚禁三年所需之费用。由此也可以大胆假设,如果警力的边际成本等于犯罪数的边际降低量,增加一个警察将减少一个刑期三年以下的犯罪[87]。反面解释是若有冤狱或错误的入罪化刑罚,将浪费1000亿美元的司法资源之一部份,以及为数不斐的冤狱赔偿金,和难以估计的受刑人之岁月。
(一)无罪推定原则的经济效用分析
所谓的无罪推定原则,以证据证明度的分析观点来看,就是指可能有罪的机率等于50﹪--亦是无罪的机率等于50﹪--时,此时因情况不明,推定被告为无罪。
若非如此,即是以证据证明度达到50﹪就判决被告有罪;此时动用刑罚权若未增加社会成本,根据上述之
刑法谦抑原则的经济效用分析数学式,可得:
0.5x-0.5y-w>0
x-5w>y
又y>x+z
故x-5w>y>x+z
-5w>z
显然矛盾,证明以证据证明度达到50﹪就判决被告有罪必然增加社会成本。
原则上,在证据证明度(设为k)达到50﹪以上时(1>k>0.5)判决被告有罪,动用刑罚权才可能不增加社会成本。如下证明:
kx-(1-k)y-w>0
kx-w>(1-k)y
又y>x+z
(1-k)y>(1-k)x+(1-k)z
故kx-w>(1-k)y>(1-k)x+(1-k)z
kx-w>(1-k)x+(1-k)z
(2k-1)x>(1-k)z+w----(3)
因(2k-1)>0时第(3)式才不致矛盾,故可知必须k>0.5。
又证据证明度若仅略大于50﹪,则上式(2k-1)之值必很小(接近0);此时x必然接近数学上的无限大。亦即,以证据证明度略大于50﹪就判决被告有罪,必须在正确判决的社会福利达到数学上的无限大时,才不会增加社会成本(或对社会整体有所损害)。
1、再以证据证明度达到60﹪判决被告有罪为例:
0.6x-0.4y-w>0
3x-5w>2y
又y>x+z
2y>2x+2z
故3x-5w>2y>2x+2z
x>2z+5w
在正确判决的社会福利达到法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的5倍,加上可能发生的冤狱赔偿金的2倍时,才不会增加社会成本。按前开之「类似工资的僵固性质」,可知只有重大犯罪才需要动用国家刑罚权;显与
刑法的法益理论,以及民众之法律情感不符。且按市场经济制度,财产权与人身自由、尊严、声誉、信用等之保障,若无法确实或有不确定因素产生的相当风险,将使经济发展停滞甚至崩溃,连带也减少或抽退科技的研发或投资。因此,并非只有重大法益才需要刑法规范的保障。
2、进一步以证据证明度达到99﹪判决被告有罪为例:
0.99x-0.01y-w>0
99x-100w>y
又y>x+z
99x-100w>y>x+z----(4)
其中,99x-100w>0时第(4)式才不致矛盾,故可知x>w;社会福利x>法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w--这是基于有效率的司法系统的假设。又x+z<99x-100w,此时x+z仅略大于0;亦即,刑罚权的作用几乎等于0,显与事实不符。
其次,由于证据证明度达到99﹪时,法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w会巨幅增加;原则上只有w接近不计代价时,证据证明度才会达到99﹪。又99x-100w>x+z
98x>100w+z
表示x数值相当大,应是值得不计代价侦查证据的重罪所换得的社会福利。然而,微罪的社会福利x其实非常有限,但证据证明度达到99﹪的微罪侦查代价w却所费不赀;亦即,证明在非重罪时,x必小于w。由此可知,证据证明度达到99﹪的判决,社会福利必有损失,司法系统必然无效率。
3、最后,以证据证明度达到100﹪判决被告有罪为例:
x-0y-w>0
x>w
又y>x+z
y-z>x>w----(5)
其中,y-z>0时第(5)式才不致矛盾,故可知y>z。然而,此时正确判决的社会福利x仅略大于0,且法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合又必须小于x;亦即,刑罚权的作用几乎等于0,或仅发生在处罚犯罪之利益接近0的微罪,且证据证明度达到100﹪的法院审判及侦查成本总合接近0,显与事实不符。
事实上,y远大于z,故可知正确判决的社会福利x必小于错误判决的成本;社会福利x>法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w--这是基于有效率的司法系统的假设;亦即第(5)式恒成立。
又y-z>w
y>w+z
故可知错误判决的成本大于法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合,加上可能发生的冤狱赔偿金时,以证据证明度达到100﹪判决被告有罪才不会增加社会成本。由于证据证明度达到100﹪时,法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合w会巨幅增加,错误判决的成本也应该巨幅增加;原则上只有w趋近于不计代价时,证据证明度才会达到100﹪。然而,微罪的错误判决成本y其实非常有限,但证据证明度达到100﹪的微罪侦查代价却所费不赀;亦即,证明在非重罪时,y必小于w。由此可知,证据证明度达到100﹪的判决,社会福利必有损失,司法系统必然无效率。
4、总而言之,以较高的证据证明度判决被告有罪,才不会增加社会成本。现行法以达无合理怀疑之程度--即证据证明度大于90﹪--判决被告有罪,是在有效率的司法系统的假设下,得出正确判决的社会福利至少大于法院的审判成本及侦查机关的诉追成本总合的1.25倍,加上可能发生的冤狱赔偿金z的0.125倍;是相当合理的制度。或者,可依罪刑轻重的正比例,调整证据证明度的大小,再依审判的时间成本、事务成本等诉讼经济之原则,设定不同罪刑的证据证明度,亦可维持有效率的司法系统。
(二)无罪推定原则的法学逻辑分析
按洗钱罪的构成要件,洗钱罪犯属于所谓的「后行犯(Anschlussdelikt)」[88];必须先确定行为的客体--前行为--是属不法所得,方有适用洗钱罪之可能;故一般并未听闻洗钱罪有违无罪推定原则之说法。而关于财产来源不明罪,一般认为即有悖离无罪推定原则之虞;本文认为这类的疑虑似有误会。或许如知名刑法学者陈志龙所言,推崇辩证法学而忽略逻辑方法,经常得出不合法学逻辑的推论结果[89],造成法学概念的混淆或误用。故本文将以法学逻辑方法分析如下:
1、思考逻辑的第一个误会
所谓的无罪推定原则是指:「无法证明为有罪,即属无罪。」此一原则的等价解释即是:「能被证明有罪才算犯罪。」例如不能证明某甲偷窃,即应认为某甲未触犯窃盗罪。除非
刑法明文规定:「能证明未触犯某罪刑,才属无罪」,或有类此逻辑之规定(例如:「无法证明行为未触犯某罪刑,即该当犯罪」);否则,一般经由立法评价为犯罪的行为,没有违背无罪推定原则之虞。因此,检方不能证明被告财产来源不明,被告仍应受到无罪推定原则保障;认为财产来源不明罪违背无罪推定原则,乃是思考逻辑上的误会。
这种思考逻辑的第一个误会,在于认为财产来源不明罪不属于规范性的评价,误会无罪的「罪」非属立法裁量权的评价客体。以为纯粹的法释义学方法—语意学与逻辑辨证—就可推论出不明财产并非具有可罚性的罪。然而,有罪或无罪乃是规范评价与立法政策的问题--即所谓「法律规范来自正当权威的制定」[90];大法官释字第517号解释及第544号解释足资参照。纯粹由逻辑辩证法演绎刑事法的基本原则--罪刑法定、无罪推定、不自证己罪...等,并无法推论而得何种行为应评价为反社会行为,或何种程度的反社会行为应予以入罪化。亦即,一种行为被认为不道德,经由立法政策评定列为犯罪,即属犯罪行为。换言之,以法释义学为基础的犯罪论及适用
刑法基本原则,只能反映刑事政策或对刑事政策作合宪性解释,不能无中生有或由纯粹的逻辑辩证法演绎得到评价规范。毕竟,刑法学的本质是评价行为之伦理性的科学,不是纯粹之形式逻辑或数学公理的演算科学[91]。
依据功利法学派或实用主义法学派的理论[92],根本没有先验的法律或法学。波斯纳就认为法律的本质,带有强烈的文化性与政治性,法律解释只是一种司法裁量权的政治行为[93]。如同何姆斯大法官所言--法律来自于经验而非逻辑[94]。甚至,强权即公理--法律不过是强者的游戏规则[95];此即英美功利法学派或实用主义法学派所强调的「法律的制度(或工具性)功能」[96]。大陆法系的法理学也有类似的概念;学者王泽鉴就认为法理乃法律的原理,包含一般法律原则及事物本质[97]。其中,所谓的事物本质用于法解释上,与法经济学强调科学实证的经验法则和社会福利无异。
本文无意亦无能介入存在论(Ontologismus)与规范论(Normativismus)的争辩;但对于社会的道德评价与立法政策的本质,本文见解与Jakobs确立之规范论的基本观点相当:「犯罪就是反对文明社会的期待,罪责就是对意欲错误的归责」。Jakobs进一步指出:「规范是强制力的拥有者将个人纳入秩序的规则」[98],此与前述英美法学者的见解实属雷同。即本文认为「财产来源不明罪」是社会道德规范的评价客体,非社会道德规范本身,乃是社会道德与立法政策作成评价后而成立的新规范。
以美国「伊利诺伊州刑法典(1961)」为例;第一条即明文法典目的有四:禁止及预防犯罪、正确评价犯罪之主客观要件(罪刑法定)、罪刑相当、保障受刑人权利[99]。第一项目的之性质就是刑事政策;第二、三、四项的目的之性质,与大陆法系的先进国家之
宪法,保障人性尊严及人权的意旨相同。亦即,刑事规范的成立多以刑事政策为圭臬,再由符合法价值、法理、法经济学等之法原则,予以限缩解释适用--即「法律的解释是为适用而服务」[100]。为了有效预防及打击犯罪,英美
刑法即不断扩张国家刑罚权的范围;反映在其刑罚制度的取向上,就被定位为功利主义[101]。简单说,英美
宪法设计了政府制度,其本身也取决于这些制度间的选择;违宪审查的本质就是制度选择。大多数的法律--含
刑法,都取决于制度选择的结果--侧重刑事政策的考虑。
是以拥有来源不明的财产,违反一般社会道德,殆无疑问;若经由立法政策评价为犯罪,即属犯罪行为乃是自明之理。此与无法证明无罪即为有罪之违背无罪推定原则不同,因财产来源不明罪并非以无法证明行为人财产有(或无)合法或正当来源,即该当构成要件;亦即,唯有证明行为人财产无合法或正当来源--或有不法或不正当来源,才该当构成要件。本文将无罪推定原则简单整理如下表: