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两种经济犯罪的法经济学分析

  
  按行政罚与刑罚之「量的区别说」而论,可知两者之间的界线,乃是随社会发展与通念在游移;最后由国家的正当权威--立法权--依法裁量、表决通过而定夺。且依据行政罚的刑罚性质,并基于社会成本的考虑,非不得以行政罚代替刑罚,以免有违比例原则之虞。换言之,纵然洗钱行为与拥有不明来源财产具有可罚性,未必不能仅以行政罚论处。

  
  二、行政罚的规范密度—兼论刑法的行政从属性

  
  不论是具有「完全行政从属性」的刑法,或具有「部分行政从属性」的刑法,检、调、警机关在进行犯罪侦查时,都可能必须先仰赖行政机关,以行政程序、处分或行政罚作前置处理,以保持应付紧急状况之弹性[119],及避免浪费司法资源。因此,不论基于宪法保障人权的要求,或司法资源之有效利用,立法机关行使裁量权以制订行政从属性的刑法时,皆应考虑刑法的诉讼经济。能科以行政罚的行为,避免科以刑罚将更有效率。

  
  (一)公务人员财产申报法

  
  公务人员财产申报法是以行政法的规范,课予公务员诚实申报财产,以及说明异常增加财产的义务[120],若有违反即科处行政罚;同法第11条及第12条可供参照。乃着重在维持公务员廉洁性,具有保护国家体制之威信的目的(或法益)。但从实证的经验来看,这只对于一般担任中阶主管职的公务员,具有一定的威吓效果;对于高阶公务员及民意代表,却似乎无法达到预期的效用。因为各种合法或非法移转、隐匿财产的管道,交易成本远小于非法所得时,公务员即使依法诚实申报名下之财产,也不会有行政罚的风险;似仅有聊备一格或宣示阳光普照之作用。例如以不法所得购买高价且容易变现的钻石珠宝赠与子女;或以人头账户方式将所得汇往海外;或直接将现金藏匿在私人金库...等。

  
  (二)所得税法

  
  所得税法有行政罚的效果,且对于逃税、漏税案件,如发现纳税义务人有隐匿或移转财产逃避执行之迹象者,得叙明事实,声请法院假扣押,并免提担保(同法第110条之1参照);亦可依法声请强制执行(行政执行法第11条参照),能相当有效遏止不法或脱法行为的金钱流动。依同法第7条规定,纳税义务人或扣缴义务人包含自然人及法人;稽征机关有调查权及核定权(同法第80条参照)。甚至,稽征机关于调查或复查时,还可以通知纳税义务人本人或其代理人到达办公处所备询(同法第84条参照)。对于各仓库,可以经常派员稽查,记录其全部进货及出货,并审查仓库之账簿及记录(同法第91条参照)。若纳税义务人对应申报课税之所得额有漏报或短报情事者,可处以所漏税额二倍以下之罚锾。或纳税义务人未依本法规定自行办理结算、决算或清算申报,经稽征机关调查,发现有依本法规定课税之所得额者,除依法核定补征应纳税额外,应照补征税额,处三倍以下之罚锾(同法第110条参照)。由此可知,稽征机关对于人民的财产流动,已具备相当职权得以知悉、监控,并可依法要求义务人对于鉅额之不明财产说明;若有违法情事还可科以严厉之行政罚。

  
  从实证上来看,税吏依法查缉违法或脱法的逃漏税行为,成果相当丰硕。例如最高行政法院97年度判字第651号判决,上诉人以创设共有之手段脱法逃税,结果败诉。还有台北高等行政法院96年度诉字第418号判决,原告继承遗产四亿多元,不服北市国税局课征五千五百多万元的处分,结果原告败诉。科技界大老温世仁之继承人,依法缴交的遗产税就高达四十亿元;王永庆的遗产税初估也高达百亿元。甚至,陈长文请求返还课征错误的溢缴税款败诉一案[121],皆可证明税吏若有心勤勉从公,依法查缉违法或脱法的逃漏税行为,应足以遏阻相当鉅额的不法金钱流动。

  
  (三)其他金融管制法规

  
  洗钱及拥有不明来源之财产的行为,绝大多数是透过金融机构进行。而且,这两种经济不法行为,涉及层面相当广泛--用以开设人头公司、人头帐户、假交易、假债权、租借银行保管箱存放珠宝、购买地下保单、银楼洗钱...等,故需要经济部门、金融监理机关、税捐机关、司法机关等通力配合,才能克尽其功[122]。

  
  尤其,洗钱及拥有不明来源之财产的行为,与金融犯罪具有密接性;以金融法令规制金融机构的通报义务,强化金融监理功能,才能有效打击各种重大经济犯罪[123]。是以,从欧盟对抗洗钱的发展历程来看,第二与第三次洗钱指令及洗钱规则,就是先从金融体系的行政管制先发展起来[124];这是其来有自。美国则自1970年便制订银行秘密法(Bank Secrecy Act),其后的爱国法案(USA PATRIOT Act)更加要求金融机关的防制洗钱义务。总括来看,美国的洗钱防制着重在金融监理及管制[125]。

  
  我国在防制洗钱及重大经济犯罪方面,各种行政机关及法规的管制,涵盖范围相当广大;包含中央银行、金管会(银行局、保险局、证期局、检查局)、经济部(商业司)、内政部、财政部...等。但似乎成效不彰,且执行不力[126]。因此,实务与学说上多有主张洗钱防制,应以法务部所属之司法机关为主要战力。不过,行政机关执行不力导致成效不彰,就公共选择(public choice)学派的官僚(bureaucrats)理论[127]来看,主要乃因租值(rents)存在的寻(竞)租行为[128]所致;导致成效不彰实属当然。标本兼治之道,唯有仿效新加坡提升公务员素质,并加强确实且公平的考核,以存优汰劣[129]。不断迭床架屋创设新机关或扩大编制,只会耗费公帑让政府自我膨胀而痴肥。改变原机关之任务编组,只是挖东墙补西墙--导致资源排挤效果。增加原机关之任务负担,最终则是「将帅无能,累死三军」。

  
  若能确实且善用金融监理法规--如银行法、公司法、证交法、金控法、保险法等相关规定,进行大规模的行政监理;依现行的制度法规,不但可处罚行为人,还可以处罚法人。其涵盖适用范围相当广泛,又无立即违宪之虞;故财产来源不明罪甚至洗钱罪之刑罚必要性,就相当值得非议了--至少有大幅限缩适用的可能。

  
  三、总结

  
  一般对于经济犯罪的诉追,不论国内外学说或实务,大多都相当强调专业性。就大陆对抗洗钱的发展历程来看,从1997年将洗钱罪纳入刑法--以打击洗钱活动为目的,到2003年制定一系列的洗钱金融法规--以预防洗钱活动为目的;可知透过金融监控、管制洗钱活动,才能更有效率达成防制洗钱的目标[130]。这也说明了大陆以跳跃的方式先制定洗钱刑法,防制的效果相当有限。到头来还是不得不学欧盟一开始一样,制定一系列的洗钱金融法规来得有效果。

  
  行政监理本来就是相当专业化的分工,也是政府机关分官设职的原因。为了能有效率防制--预防及打击--洗钱,并且兼顾人权与善用司法资源,将各种行政法规及金融法规有效整合,洵属必要[131]。不宜舍本逐末将防制洗钱等经济不法行为入罪化,作为打击经济犯罪的首务或主力。否则,检察司法机关将疲于奔命,显然有违经济学上的比较利益法则(comparative advantage)[132]。

  
  再者,检察司法机关原本就有人力不足的问题,所谓的经济犯罪案件,将对其他重大案件的侦办造成排挤效果。不能仅以各国有类似立法例[133],即认为必须将特定行为入罪化,这不但形同鼓励公部门推诿卸责,闲置大量专业的行政资源与人力;而且有违宪法23条保障人权之虞。政府各部门--包含行政、司法及立法院衮衮诸公,应该提升政府效能及效率。将多如牛毛的各类法规作有效率的修订、整合,而不是动辄祭出刑罚威吓或安抚人民;如此显然不符宪法保障人权之规定与精神[134]。

【作者简介】
蒋煌荣,东海大学法律研究所研究生。
【注释】 本文第肆部份之部分內容,已於2008年在台灣法律網、北大法律網刊載過,茲再增修補充,以彌補原文之粗率簡陋。感謝東海大學法律研究所兼任教授馬躍中博士不吝指正。本文文責筆者自負,與他人無涉;如有疏漏之處,僅此致歉,尚祈各界方家不吝賜教是幸。
有關我國洗錢防制法之規範目的或功能,可參閱林志潔著,〈防制洗錢之新思維--論金融洗錢防制、金融監理與偵查權限〉,《檢察新論第三期》,頁265(2008年1月)。有關我國洗錢防制法之立法理由可參閱馬躍中著,〈兩岸洗錢刑事立法之比較研究--刑法全球化的思考〉,《財產法暨經濟法第十九期》,頁116、117(2009年9月)。有關我國財產來源不明罪之立法理由可參閱邱忠義著,〈財產來源不明罪與貪汙所得擬制之評析〉,《月旦法學雜誌第164期》,頁82(2009年1月)。有關刑罰積極主義的刑事政策走向可參閱謝煜偉著,〈檢視日本刑事立法新動向--現狀及其課題〉,《月旦法學雜誌第165期》,頁165、166(2009年2月)。
洗錢罪可視為經濟犯罪(business crime, economic crime)的一種態樣;所謂經濟犯罪是一種侵害國家整體經濟、制度及政府部門的可罰行為,包含「白領犯罪」;財經刑法學者陳志龍稱之為「財經犯罪」,參閱氏著,《財經發展與財經刑法》,元照出版,頁26、27(2006年12月初版第1刷)。有關經濟犯罪、白領犯罪、洗錢罪可參閱林東茂著,《一個知識論上的刑法思考》,中國人民大學出版,頁167以下、264(2009年4月第1版)。儲槐植著,《美國刑法》,北京大學出版,頁215、216、227(2005年2月第3版)。有關德國及歐盟的洗錢刑法發展歷程,可參閱馬躍中著,〈從刑法全球化的觀點思考我國洗錢之刑事立法--以法人犯罪與資助恐怖主義的立法為例〉,《馬躍中博士近五年著作目錄暨全文》,自刊,頁6(2009年04月);以及馬躍中著,前揭(註2)文,頁119至125。李聖傑著,〈洗錢罪在刑法上的思考〉,《月旦法學雜誌第115期》,頁47(2004年12月)。
林志潔著,前揭(註2)文,頁265。
陳志龍著,前揭(註3)書,頁17至21。本文對於立法政策、立法裁量或刑事政策等概念,僅取其大同之處,並無區別其小異之處,乃為行文之便。
邱忠義著,前揭(註2)文,頁82。
林東茂著,前揭(註3)書,頁265。李聖傑著,前揭(註3)文,頁54、55。
馬躍中著,前揭(註2)文,頁118、119。
謝煜偉著,前揭(註2)文,頁167至170。
謝煜偉著,前揭(註2)文,頁167。
陳志龍著,《辯證與法學》,翰蘆出版,頁18、80、81(2008年12月初版)。
所謂的全球化(globalization),原本主要是指經濟、貿易和金融的概念--跨國貿易和專業分工,以及無國界的資金自由且快速流動;參閱ALAN GREENSPAN著(林茂昌譯),《THE AGE OF TURBULENCE: Adventure in a New World.(我們的新世界)》,大塊文化出版,頁414、415(2007年9月初版)。後來全球化的概念,衍生出新的範疇--包含思想、知識、文化、公民社會、環保運動...等,可說逐漸與各國的法律制度發展聲息相通;參閱JOSEPH E. STIGLITZ著(李明譯),《MAKEING GLOBALIZATION WORK(世界的另一種可能)》,天下文化出版,頁24(2007年6月29日第1版)。
馬躍中著,前揭(註2)文,頁118。
李聖傑著,前揭(註3)文,頁47。
李聖傑著,〈洗錢行為的認定〉,《台灣本土法學第85期》,頁233(2006年8月)。
馬躍中著,前揭(註2)文,頁120。
林東茂著,《刑法綜覽》,一品文化出版,頁2-204、2-205(2004年9月)。王乃彥著,〈洗錢罪的保護法益與體系地位--以洗錢防制法第11條第1項為主題〉,《檢察新論第三期》,頁313(2008年1月)。
林東茂著,前揭(註17)書,頁2-204、2-205。
邱忠義著,〈與談人評論與回應〉,《檢察新論第三期》,頁323至325(2008年1月)。
儲槐植著,前揭(註3)書,頁227。李聖傑著,前揭(註3)文,頁46、47。
儲槐植著,前揭(註3)書,頁227。
李聖傑著,前揭(註3)文,頁47。
馬躍中著,〈德國洗錢刑法之立法演進及其發展趨勢--兼論歐盟反洗錢刑事立法及其分析〉,《洗錢防制工作年報》,頁73(2007年)。
有關德國刑法第261條的詳細規定,參照馬躍中著,前揭(註23)文,頁80。
馬躍中著,前揭(註23)文,頁74。
林東茂著,前揭(註17)書,頁2-204、2-205。林東茂著,前揭(註3)書,頁264。
馬躍中著,前揭(註2)文,頁136以下。
林東茂著,前揭(註17)書,頁1-136。
黃榮堅著,《刑法問題與利益思考》,中國人民大學出版,頁93、96、99、100(2009年3月第1版)。
謝煜偉著,前揭(註2)文,頁153、166、173。
吳景欽著,〈公務員財產來源不明入罪化的疑義〉,《月旦法學雜誌第164期》,頁66(2009年1月)。
儲槐植著,前揭(註3)書,頁237。Douglas. N. Husak著(謝望原等譯),《Philosophy Of Criminal Law(刑法哲學)》,中國人民公安大學出版社,頁76、77(2004年1月第2版)。林東茂,前揭(註3)書,頁263。
陳志龍著,前揭(註11)書,頁7。
林山田著,刑法各罪論上冊,自刊,頁12、13(1999年9月增訂2版初刷)。
Günter Stratenωerth, Lothar Kuhlen合著(楊萌譯),《Strafrecht Allgemeiner TeilⅠ--Die Straftat(刑法總論Ⅰ--犯罪論2004年第5版)》,法律出版社,頁29、30(2006年2月第1版)。林山田著,前揭(註34)書,頁12、13。
王乃彥著,前揭(註17)文,頁311、312。「法益還原論」可參閱Günter Stratenωerth, Lothar Kuhlen合著(楊萌譯),前揭(註35)書,頁31。應用法益理論的辯證方法,對於研究或釐清刑法理論的爭議,有其知識論上的便宜性--能以較小的成本建構較完備的刑法知識體系。例如在考量刑事政策時,有三個主要的要素:行為違反社會倫理的程度、行為的社會危險性、有效預防或制裁的手段選擇。其中,行為違反社會倫理的程度及行為的社會危險性二者,即可應用法益理論的辯證方法,產生清楚且具有層升性的判斷標準。一般而言,生命法益重於身體法益,人格法益重於財產法益,國家(安全)法益重於社會(安全)法益。但在實務上,對於非價行為的評價,未必僅牽涉一種或一個法益。就算評價客體僅涉及單種或單一法益,在同種或同一法益之間,未必無模糊地帶;洗錢罪、贓物罪或毒品罪,均有類似的困境。這是法益理論的辯證方法,所無法突破或先天即具備的侷限性;亦可說是法益理論的辯證方法,受制於社會演變或犯罪發展而生的連動性。參閱東茂著,前揭(註17)書,頁1-6、1-7;陳志龍著,前揭(註11)書,頁7。Günter Stratenωerth, Lothar Kuhlen合著(楊萌譯),前揭(註35)書,頁30。學者許玉秀認為法益論其實與規範論相同,主要的差別在於前者偏向形式,後者偏向實質。所謂的法益,是指維持人類生存繁衍的利益;就此而論,法益論與法經濟學追求的效率其實相差無幾--都是強調社會福利,且兩者皆與規範論所謂的保護社會的同一性相當。參閱氏著,《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社,頁26、27(2005年11月第1版)。
馬躍中著,前揭(註23)文,頁75、78。
吳庚著,《政法理論與法學方法》,中國人民大學出版,頁294(2007年10月第1版)。
修辭法學的套套邏輯(tautology),參閱EVELINE T. FETERIS著(張其山等譯),《FUNDAMENTALS OF LEGAL ARGUMENTATIN: A SURVEY OF THEORIES ON THE JUSTIFICATION OF JUDICIAL DECISIONS(法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽)》,商務印書館,頁48(2005年9月第1版)。其中,套套邏輯又稱為同義反覆,參閱NEIL K. KOMESAR(考默薩)著(申衛星、王琦合譯),《LAW''S LIMITS—THE RULE OF LAW AND THE SUPPLY AND DEMAND OF RIGHTS(法律的限度--法治、權利的供給與需求)》,元照出版,頁215(2006年6月初版)。Günter Stratenωerth, Lothar Kuhlen合著(楊萌譯),前揭(註35)書,頁27。在邏輯學上,套套邏輯或套套言,其實用以表示邏輯的有效推論形式,但不能保證推論結果合乎真實或正確;參閱A. H. BASSON & D. J. O''CONNOR合著(劉福增譯),《INTRODUCTION TO SYMBOLIC LOGIC(現代邏輯引論)》,台灣商務出版,頁48(1995年2月修訂版第1刷)。
有關罪犯的腦神經之科學研究結果,可作為適用刑罰的參考。例如,對於反社會人格(APD)的暴力犯罪者,是否應以其大腦功能的缺失而減輕或免其刑責,按較新的腦神經科學之研究結果,多持保留的態度;並肯認個人責任原則在刑法的地位應予維持。不過,有關大腦功能的缺失,應到何種程度始可減輕或免其刑責,仍有進一步研究的可能。see BRENT GARLAND edited, NEUROSCIENCE AND THE LAW (MARK S. FRANKEL foreword ), at 59- 68, 217 ( 2004).有關司法精神醫學的定義,可參閱張麗卿著,《司法精神醫學》,元照出版,頁7至11(2004年9月第2版第1刷)。
法學或法律學必須使用各種科學方法做為研究方法,目前許多學者都已承認法學或法律學係屬社會科學之一門;參閱陳志龍著,前揭(註11)書,頁6。王澤鑑著,《法律思維與民法實例》,自刊,頁255(2007年9月11刷)。RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),《OVERCOMING LAW(超越法律)》,元照出版,頁56(2002年11月初版第1刷)。蘇力著,〈也許還需要距離(譯序)〉,《正義/司法的經濟學(RICHARD A.. POSNER原著)》,元照出版,(2002年11月初版第1刷)。
NEIL K. KOMESAR(考默薩)著(申衛星、王琦合譯),〈中文版序〉,前揭(註39)書。
按憲法學者李惠宗提出的「國民主權論」,本文認為民意及社會輿論促使立法機關,以正當民主程序制訂財產來源不明罪,即應推定為合憲。有關「國民主權論」參照氏著,《行政罰法之理論與案例》,元照出版,頁162、163(2005年6月初版1刷)。
有關性交易應否入罪化的問題,癥結在於實證經濟學的研究(或犯罪學的實證研究)結果是否合乎社會真實;即博識的法學大家林東茂先生所說的「法律的基礎是實證生活經驗」;參閱氏著,前揭(註3)書,頁33、34。有學者指出,性產業多為黑道或人口販子,以企業化經營並壟斷市場。而且,從事性交易者絕大多數是經由人口買賣,被強迫賣淫的弱勢婦女和兒童--許多來自第三世界的落後國家;故性交易的消費會助長第三世界弱勢婦女和兒童的買賣--此種情形亦多發生在以刑罰規範性交易的國家。但亦有經濟學者從歐美澳等國之性產業工會的發展,主張開放性交易產業並給予適當的行政管制,可以保護性工作者免於黑道或人口販子的挾持或威脅,並阻止黑道或人口販子壟斷性交易市場;對於性犯罪亦有疏導的效果。因此,性交易應否入罪化的癥結,其實不在於法釋義學的概念解釋或辯證是否圓滿;而在於考量社會成本(包含各種外部成本)的刑事政策是否妥當。換言之,就是以法經濟學理論與實證研究結果為基礎的刑事政策,能否增進社會整體福利,以達到柏拉圖最適之經濟效率的問題。在立法裁量權受到憲法原則--如保障人性尊嚴原則--的拘束之下,增進社會整體福利並保障人民之憲法權利,才是妥當的刑事政策。大法官會議以法釋義學的概念解釋或辯證,得出「罰娼不罰嫖」的法令違反平等原則,其實大有可議之處。如前所述,果真性產業多為黑道或人口販子,以企業化經營並壟斷市場,並強迫弱勢婦女和兒童賣淫;立法依裁量權將性交易評價為犯罪行為,本就符合大法官釋字第517號解釋的意旨,何來違憲?性交易的消費者基於人性或生物性的需求,在性工作者招徠之下,或以平和之方式達成合意性交並支付價金,實無可罰性或倫理上的可責性,未科以刑罰如何違憲?如此情況乃適用憲法平等原則之所謂「等者等之,不等者不等之」的具體實踐,怎會違憲?問題是檢察機關僅便宜起訴性工作者,法院對於幕後的黑道產業亦未予審究,認定犯罪事實有違經驗法則,才造成弱勢的性工作者成為刑罰的祭品。有大法官主張,多數受罰之性工作者乃社會弱勢,因缺乏謀生技能鋌而走險,情非得已,其情堪憫。這樣的主張與本文前開所述,考量實證經濟學的研究(或犯罪學的實證研究)結果,鮮有差異。但其立論較本文之論述,似有僭越立法裁量權之嫌。就此而論,足證本文之見解:「過度執著於法釋義學方法,或漠視法經濟學方法,可能有悖離法安定性原則,造成自我矛盾,或制訂、適用違憲法規之虞。」並未言過其實。
陳宜生、劉書聲著,〈熵與經濟和社會〉,《談談熵》,牛頓出版,頁193以下(1996年12月20日初版)。
此即著名的歷史學家黃仁宇所說的「現代資本主義的主要特徵是一切能用數目字管理」,及「資本主義的形成離不開法律」;參照氏著,《放寬歷史的視界(BROADENING THE HORIZON OF CHINESE HISTORY)》,允晨叢刊19,頁107、114(1992年1月14版)。
林東茂著,前揭(註3)書,頁263。
黃榮堅著,前揭(註29)書,頁97、98。
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, ECONOMICS AND THE LAW--FROM POSNER TO POST-MODERNISM AND BEYOND, at 1 ( 2006 ).
NEIL K. KOMESAR(考默薩)著(申衛星、王琦合譯),前揭(註39)書,頁228。有學者從法經濟學的觀點來看,將立法視為現代教條主義的原則和概念組織,認為法律只是統治社會的制度,是政府所決議的權力運作規則。see NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49, at 28, 29.
李惠宗著,前揭(註43)書,頁153。學者王澤鑑認為所謂社會通念,乃多數人關於正義或社會價值的共識,亦為法官適用或解釋法令的參考標準,有助排除偏見而保障法安定性;參閱氏著,前揭(註41)書,頁249。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁66。邱忠義著,前揭(註2)文,頁84。
吳庚著,《行政法之理論與實用》,自刊,頁215(2005年10月增訂九版)。吳景欽著,前揭(註31)文,頁67。
張麗卿著,《刑法總則理論與運用》,一品出版,頁52(2005年9月2版2刷)。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁67。邱忠義著,前揭(註2)文,頁84。學者林東茂似亦認為刑法上之公務員,屬於最廣義的公務員;參閱氏著,前揭(註3)書,頁131。
馬躍中著,〈我國貪瀆刑事立法之研究〉,頁3(2009年4月)。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁68。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁69。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁69。
林東茂著,前揭(註17)書,頁1-6、1-7。
林東茂著,前揭(註17)書,頁1-9。
馬躍中著,前揭(註56)文,頁2。
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49, at 104, 105.
張麗卿著,前揭(註54)書,頁36。李惠宗,前揭(註43)書,頁152、155。
Douglas. N. Husak著(謝望原等譯),〈中文版第二版序文〉,前揭(註32)書,頁2。
「民主黨籍的歐馬雷上周赴馬裡蘭州參議院報告,聲稱死刑案從起訴、定讞到執行的費用是關押一般殺人犯的三倍。他並坦言政府付不起。根據都市研究院的報告,由於上訴過程冗長,馬裡蘭州一宗死刑案約花費三百萬美元,其他非死刑案則約一百一十萬美元。美國目前仍有卅六州維持死刑,但碰上經濟不景氣,包括科羅拉多、堪薩斯、內布拉斯加、新罕布夏、馬裡蘭、蒙大拿、新墨西哥等州紛紛考慮廢除死刑,撙節開支。原本就反對死刑的馬裡蘭州州長歐馬雷(Martin O’Malley)也加入聲援行列,但這次反對死刑的理由不是因為他篤信天主教,而是因為不敵赤字重擔。」參照鍾玉玨著,〈省錢大作戰美多州擬廢死刑〉,中國時報(2009年2月26日)。
DAVID D. FRIEDMAN, LAW''S ORDER—WHAT ECONOMICS HAS TO DO WITH LAW AND WHY IT MATTERS, at 286, 295, 316, 317 ( 2000 ).所謂的經濟效率、效用、社會成本、等概念,從法經濟學的觀點來看,其實就是大陸法系所稱之正義。see NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49, at 94.
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW & ECONOMICS, at 506, 513-515 ( 2008 ). DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 225, 226.
DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 231, 232. ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, supra note 68, 489, 490.
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, supra note 68, at 486-489, 491-493.
類似大陸法系所說的防止犯罪特權的正義;參閱林東茂,前揭(註17)書,頁1-5。
DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 231.
Avinash K. Dixit(阿維納什?迪克西特)著(鄭江淮、李豔東、張杭輝、江靜合譯),《Lawlessness and Economics:Alternative modes of governance(法律缺失與經濟學:可供選擇的經濟治理方式)》,中國人民大學出版社,頁4、13、51、52(2007年5月第1版)。
DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 238, 239.
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49, at 289.
DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 227, 228, 235.
2006年施行之新刑法第19條的修正理由,即明文支援對責任能力採生理學與心理學之混合立法體例較優。
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, supra note 68, at 487,488.
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49,at 13.
許玉秀著,前揭(註36)書,頁58、59、61、63。
參照台灣高等法院94年法律座談會刑事提案第6號。
王澤鑑著,前揭(註41)書,頁228、230。
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49,at 256.
DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 224, 230.
MICHAEL PARKIN, ECONOMICS, at 587 ( 1996 ).
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, supra note 68, 524.
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, supra note 68, 515, 524.
馬躍中著,前揭(註23)文,頁69。馬躍中著,前揭(註56)文,頁5。
陳志龍著,前揭(註11)書,頁80、81。
吳庚著,前揭(註53)書,頁294。
OLIVER WENDELL HOLMES, JR, THE PATH OF THE LAW & THE COMMON LAW (FOREWORD BY J. CRAIG WILLIAMS, ESQ ), at 31,32 (2009).
RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),前揭(註41)書,頁6。
RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),《THE PROBLEMS OF JURISPRUDENCE(法理學問題)》,元照出版,頁31、33、39(2002年11月初版第1刷)。
OLIVER WENDELL HOLMES, JR, supra note 91, at 31.
RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),前揭(註93)書,頁13。
RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),前揭(註93)書,頁33至38。
王澤鑑著,前揭(註41)書,頁227。王澤鑑著,《民法總則》,自刊,頁64、65(2006年8月再刷)。
許玉秀著,前揭(註36)書,頁9、11至14。
儲槐植著,〈美國刑法的價值基礎--第二版代前言〉,前揭(註3)書,頁5。
吳庚著,前揭(註38)書,頁294。
儲槐植著,〈美國刑法的價值基礎--第二版代前言〉,前揭(註3)書,頁6、7。
林東茂著,前揭(註17)書,頁2-204、2-205。
王乃彥著,前揭(註17)文,頁311、314。邱忠義,前揭(註19)文,頁325。
甘添貴著,《罪數理論之研究》,元照出版,頁11(2008年6月初版)。
邱忠義著,前揭(註19)文,頁325。
有關湮滅證據罪及其前行為的犯罪之關係,在學說及實務上較無爭議—均屬不罰之後行為;但有關侵害屍體罪與殺人罪的關係,學者間的見解不盡相同。本文較贊同學者甘添貴的見解,主張殺人後毀屍滅跡者,應適用數罪併罰;實務上亦有認同者。參閱甘添貴著,前揭(註104)書,頁213、214。林東茂著,前揭(註17)書,頁2-290。張麗卿著,前揭(註54)書,頁431。
馬躍中著,前揭(註23)文,頁60。
陳志龍著,前揭(註2)書,頁87至90。
適當的行政管制相較於嚴刑峻罰,更能充分發揮法律的經濟效率;參閱曲振濤、楊愷鈞合著,《法經濟學教程》,高等教育出版社,頁150(2006年9月1版)。
柯耀程著,《變動中的刑法思想》,瑞興圖書出版,頁453(1999年9月初版)。
Douglas. N. Husak著(謝望原等譯),前揭(註32)書,頁347。林東茂著,前揭(註17)書,頁1-5。蔡墩銘著,《刑法精義》,翰蘆出版,頁7至9(1999年9月)。
RICHARD A. POSNER著(蘇力譯),前揭(註41)書,頁338。DAVID D. FRIEDMAN, supra note 67, at 317.
行政法學者對行政犯的見解,範圍較廣—包含可科處刑罰或行政罰者;參閱吳庚著,前揭(註52)書,頁470至475。李惠宗著,前揭(註43)書,頁9。另有學者提出「質量差別說」;參閱何子倫著,〈刑事犯與行政犯之區別初探〉,《憲政(研)092-005號》,(2003年1月28日),http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/092/CL-R-092-005.htm,2009年10月08日造訪。但刑法學者對行政犯的見解,範圍似僅限於適用刑罰(行政刑法)者;參閱蔡墩銘著,前揭(註111)書,頁49至53。
李惠宗著,前揭(註43)書,頁12至15。
許玉秀著,前揭(註36)書,頁50。
似與大法官釋字第602號解釋理由書中所說的「社會通念」相當;74年臺上字第4225號判例所述之「實質違法性」,或「按一般社會倫理觀念有科以刑罰之必要」,均足資參照。
張麗卿,前揭(註54)書,頁165至169。林東茂,前揭(註17)書,頁1-101。
Günter Stratenωerth, Lothar Kuhlen合著(楊萌譯),前揭(註35)書,頁86、87。
何子倫著,〈論刑法之行政從屬性〉,《憲政(研)092-051號》,(2003年12月24日),http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/092/CL-R-092-051.htm,2009年10月08日造訪。
吳景欽著,前揭(註31)文,頁65。
以上四例並無脫法或違法,只是凸顯稅捐機關可發揮良好之監控人民所得的效率。
劉飛著,《反洗錢金融立法與洗錢犯罪》,社會科學文獻出版,頁75(2005年9月第1版)。
林志潔著,前揭(註2)文,頁271、272。
馬躍中著,前揭(註3)書,頁55。
林志潔著,前揭(註2)文,頁272、273。
黃元冠著,〈與談人評論與回應〉,《檢查新論第三期》,頁279(2008年1月)。
曲振濤、楊愷鈞合著,前揭(註109)書,頁132。
NICHOLAS MERCURO & STEVEN G. MEDEMA, supra note 49, at 202 (2006).
陳新民著,《反腐鏡鑒的新加坡法治主義--一個東方版的法治國家》,法律出版社,頁132至147(2009年4月第1版)。
何鵬著,〈序〉,前揭(註122)書,頁1、2。林志潔著,前揭(註2)文,頁271。
實務亦有類此見解;參閱黃元冠著,前揭(註126)文,頁277。
Michael Parkin, supra note 82, at 53-55.
邱忠義著,前揭(註2)文,頁78、80、81。吳景欽著,前揭(註31)文,頁58、59。
基本權的保障不論在私法或公法領域,都應受到政府(行政、司法、立法)的保障;參閱王澤鑑著,前揭(註41)書,頁230。


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