四、刑事法的“作为义务”之三：刑事推定理论的适用

　　刑事法应对现代风险社会不仅在实体法中有明显的迹象，在刑事证明程序中也同样存在相关的理论，其中刑事推定理论最具代表意义。对于刑事推定理论的研究，例如推定与证明责任之间的关系，推定是否违背无罪推定，推定的存在价值等内容，刑事法学界进行了一些列有益的探讨，在问题研究日渐深入的形势下，理论论证与检讨并存，对于推定的学说界定也呈现出多姿多彩的态势。这里笔者不打算从理论上对于刑事推定进行肯定或者否定式的评述，只就刑事推定理论的适用价值以及我国目前制定法关于刑事推定有关规定进行探讨和总结。

　　（一） 刑事推定理论的实践价值

　　对于安全的生存、生活环境的追求，是人们的一项基本人权，尤其是在现阶段我们时时刻刻都能感受到风险威胁的风险社会，人们对于社会安全的期待更为强烈。但是，由于现代社会风险性犯罪与传统犯罪相比，其危害更为隐蔽，“潜伏期”更长，一旦发生危害就会对社会公众的生存环境、人身健康和社会的可持续发展带来极大地威胁；更为重要的是，对于现代风险性违法犯罪行为的惩处，由于其犯罪性质的复杂性、参与人员的不确定性以及危害后果的不可操控性进而导致司法操作难度较大，控方对于犯罪嫌疑人的指控往往缺乏传统犯罪所必须的证明标准而导致指控失败。因此，在现代社会风险性犯罪证明难度与控诉方证明能力呈现出比例失调时，就有必要及时调控刑事司法程序中控辩双方的证明方向、标准以及程度。实际上，一贯主张人权保障、权利至上的英美法系国家已经开始意识到了这个问题。以英国为例，随着犯罪尤其是恐怖主义犯罪和有组织犯罪等现代社会风险性犯罪活动的猖獗，越来越多地法官对于普通法有关沉默权的规则普遍感到不满，认为这一规则使被告人受到了不适当的偏袒，成为许多职业犯罪用作逃脱法律制裁的工具。从20世纪70年代起，英国就展开对沉默权的争论，先后在《刑事审判法》、《适用于北爱尔兰的刑事证据法》中对于沉默权予以限制，并最终在1994年由国会通过的《刑事审判与公共秩序法》中对沉默权进行了重大限制。更有资料表明，英国至少有29部制定法规定了推定或者相当于推定效果的控方承担证明责任的例外，这些推定规则应用的犯罪主要发生于政府公务、食品、药品等产品的生产销售、性犯罪、交通安全、环境保护、金融交易、武器毒品管理、反恐怖主义和有组织犯罪等社会领域。在程序适用过程中，将推定原则引入很有可能会因为操作不当或者其他因素而导致被告人合法权益“不可避免”的受到侵害。对于这种在控制犯罪与保障被告人人权之间存在不可调和的矛盾时，现代风险社会的客观事实要求我们的刑事法理论倾向于保护更大的社会利益，对被告人的部分权利予以尽可能轻微程度的限制甚至剥夺，也是无奈中的合理选择。

　　（二）我国刑事法中有关推定原则设置的典型归纳

　　基于对犯罪的有效处理尤其是对现代社会风险性犯罪的准确、及时惩处，我国现行刑法、刑事诉讼法以及相关的司法解释中对于推定原则或者类似推定原则的设置并不鲜见，经过笔者对刑法、刑事诉讼法以及有关具体的司法解释等规范性法律文件的仔细检索发现，我国现阶段的刑事推定呈现出以下三个特点：一是推定原则设置主要以司法解释为主，刑事立法对于推定的设置不是很多；二是推定涉及的内容以主观要素为主，客观要素以及其他要素所占比例较小，这大概是因为主观要素在刑事诉讼中较难收集证据证明；三是主观要素推定中的“明知”要素和“目的”要素在数量上占绝对优势。本文就以此几个特点为分析论述的发力点对我国刑事法中具有代表意义的推定原则的设置进行概括性的总结：

　　1、主观要素中“明知”型推定之归纳：

　　刑事法有不少罪名的成立要求行为人具有“明知”的意识要求，但是司法实践中控方证明暗含于行为人内心的“明知”的意识并不容易，必须借助于行为人的客观行为进行并结合行为时的各种影响因素进行综合性的推定，试举几例：

　　（1）刑法第一百五十五条第（一）项关于“间接走私”的规定：直接向走私人非法收购特定物品的，推定明知对方是走私人，那么就具备成立间接走私的主观要件；

　　（2）刑法第三百九十五条规定的“巨额财产来源不明罪”：若行为人不能明确说明其正当途径获取的收入与拥有的巨额财产之间的差额来源，就推定其财产来源为非法所得，并推定对对财产非法来源具有明知意识；

　　（3）1998年“两高”、公安部与国家工商局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的的“明知”是指知道或者应当知道，有下列情形的，可视为应当知道：（一）在非法的机动车交易场所或者销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号和车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。