一、问题的提出：风险社会的客观存在与刑事法的“作为义务”

　　（一）风险社会的客观存在及其特点

　　德国著名社会学家乌尔里西·贝克指出：当代社会学研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。分析贝克教授的这一论断我们可以发现，以科学进步为典型代表的工业社会本身造就了巨大的物质财富，为人们提供了传统农业社会所无法想象的物质便利，使人类从自然力的奴役状态中逐渐摆脱出来；但是，这种以科技进步为典型特征的社会形态也创造了众多新生的危险源，导致许多技术性的风险日益扩散，诸如核辐射、转基因食品等事件不断见于报端。事实上，现代社会的风险威胁远不止于这类技术性的风险，还存在与人们日常生活息息相关的“社会生活性风险”，比如艾滋病、环境污染、交通事故等以及由于犯罪行为人基于某种动机或者目的而实施的各种犯罪行为，如侵犯公民个人信息犯罪、生产销售有毒有害食品、假冒伪劣药品犯罪、利用电子病毒破坏计算机信息系统犯罪、毒品枪支有组织犯罪等等，这些技术性风险、社会生活性风险以及犯罪威胁风险等均是现代社会风险的内涵概念。英国学者安东尼·吉登斯教授从社会学研究的角度将风险社会定义为“所谓的风险社会，并非仅限于环境与健康风险，而且包括当代社会生活中一系列相互交织的变革：职业模式的转换、工作危险度的提高、传统与习俗对自我认同影响的不断减弱、传统家庭模式衰落与个人关系的民主化。”从吉登斯教授的社会学定义中，我们可以分析推测得出，现代风险社会的风险不仅来源于已经为大多学者所重视的环境与健康领域，更应该引起我们重视的应该是在社会变革中由于职业转换、工作强度提高、自我认同程度减弱等原因引起的社会特定群体为寻求平衡而实施的各种危害社会公共安全的违法犯罪行为。

　　与传统社会“天灾人祸”式的风险不同，现代社会的风险往往更具有不可预测性和不可控制性。当然这里不是说传统社会的风险具有可预测性和可控性，而是说传统社会风险的后果具有可预见性和可控性，譬如火山地震泥石流等自然灾害性质的风险事故一旦发生后，其危害后果一般来说可以预测、控制；但是在现代风险社会来讲，风险有时会依附、内置于一定的合法载体，在其没有发生危害社会的后果时一般不易被发觉，发生危害社会的后果以及后果的程度一般不能为人们所预测控制。比如行为人利用电子病毒破坏计算机系统，在没有造成具有影响力的危害后果时一般不会引起人们的关注，但是一旦造成危害后果，就会脱离包括行人的控制，因为电子病毒在传播扩散的过程中会衍生出来诸多变种，危害性极大。除了后果程度的不可预测和控制外，现代社会风险特质还表现在以下几个方面：一是风险的人为化。随着人类活动能力的加强和活动范围的扩大，其正确或者错误的决策与行为必将成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险已经成为现代社会风险呈现出来的趋势。二是风险影响的后延性。在空间维度上，风险已经远远超出地理边界和文化边界，逐渐呈现出全球性的特点，如2008年的全球经济危机已经波及到世界绝大部分国家和地区；在时间维度上，现代社会风险不但“恶在当今”而且“险及后世”，如核辐射的危害后果足以延续百年。三是风险影响途径的不确定性。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，它们往往超出人类感知的范围，在人类认识能力之外运作。对于现代社会风险的危害，有学者更进一步指出，“现代社会风险不仅包含了对人身和财产的损害，也也包括对公众心理的影响以及社会秩序的破坏，不仅带来直接的损失，也会造成间接的、潜在的甚至目前还难以为人类所发觉的威胁。”

　　（二）刑事法应对风险社会的“作为义务”

　　通过对刑事立法完善过程进行学术史的考察可以得出，现代社会刑事法的完善、扩展归因于两个方面的因素：根本的原因是相对稳定的刑事制定法与不断变化发展的社会尤其是现代风险社会的急剧嬗变所带来的社会防卫渐现薄弱这一社会客观现实的矛盾；具体的原因是其他各部门法规制本部门领域违法行为的无力甚至失败状态的普遍存在。以民商经济法律法规为例说明：对于侵犯知识产权、老鼠仓等违法乱纪的现象，我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《证券法》等部门法均对其有规范性的规定，但是民商事的制裁手段远远不能满足社会公众对于建设公平、有序市场经济秩序的期待。仅仅依靠诸如停止侵害、赔偿损失、恢复原状性质的制裁措施惩罚不法分子是不够的，因为不法分子的违法成本与违法收益之间落差过大，行为人有时甚至会以“铤而走险”的“勇气”积极追逐巨额的非法利益。此时，基于社会防卫思想和目的，刑法对此类行为就应当有所反应，承担起“作为义务”，将其纷纷归罪，以刑事法的强大威慑力甚至刑罚手段强制性的规范、惩罚不法分子的犯罪行为。虽然现代刑事法学的发展离不开人权至上、人权保障、程序正义等进步思想的推动，但是在现代风险社会的大背景下，无论人们对于权利保障功能寄予多大的期望，刑事法的社会防卫、秩序保护的功能注定要成为主导趋势。