《法律的经济分析》一书中,近一半的篇幅是解释为什么法官能够被期望创造出高效率的法律。效率是一个被广泛掌握的价值标准,法官,即使没有经济理论的工具,也能够多少判断出怎样的法规是有效率的。在波斯纳看来,经济效率也许是数百年来推动法律发展的隐性力量。虽然法学家总认为法律是自给自足的,与市场无关或至少在市场之上,但强大的市场力量会在不知不觉中重塑法官的观念。法官在寻找一个合理的、公正的标准过程中,肯定要考虑损失是否是由于浪费或不经济使用资源而引起的。这是法官的传统要求。在一个资源稀缺的国家里,这也是一个无法逃避的问题。不过在大部分案件中法官对该问题的回答同人们的直觉和常识是接近的。波斯纳认为现在的许多法官就像经济学家那样思考问题——他们可以把自己置于原告/被告的地位,然后去思考特定当事人所面临的问题。在处理案件时,法官们也都惦记着社会的总福利(一个包含各种社会价值的概念)。波斯纳说法官们希望避免争议,而财富最大化是一项相对不会引起争议的政策。因此在美国这样由法官造法的社会里,“财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南,而且是一种真正的社会价值,是法官这个位置能很好的促进的唯一价值,因此它提供的不仅是精确描述法官应当如何行为的关键,而且也提供了批评改革的正确基准点。”[6]
波斯纳从经济效率的角度来进行分析法律决策的形成和法律规则的评价时,主张应该运用卡尔多—希克斯标准而不是帕累托最优标准来度量法律制度的财富最大化。卡尔多—希克斯标准是一种潜在的帕累托最优,它要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟,而只要求增加的价值足够大,因此变糟者可以得到完全的补偿。也就是说在因法律变化而导致全社会资源重新分配的过程中,如果资源配置导致一方增加的利益大于另一方因为这种配置而减少的利益,那么这种配置就促进了社会的“财富最大化”,因而这个法律变化是有效率的。当然卡尔多—希克斯标准要求的只是假设的补偿,而不是真实的赔偿。
另外,在贝克尔的启发下,波斯纳也尝试用经济学来解释“非市场行为”。波斯纳运用经济学理论来解释非市场行为的方法就是将其视为虚拟的市场行为,然后根据科斯定理来重新界定法律的权利配置,如果自愿交易费用很低,那么就应当创设绝对的权利,同样如果交易费用较高,那么根据财富最大化原则,为了最小化交易费用,就得在最初的时候把权利授予那些最珍视它们的人。波斯纳认为一个人愿意为一项权利支付的数额大小(假定他的财富已被某种资源分配限定),就是对资源在多大程度上有利于他的明证,“那些愿意为一项权利支付最多的人被认为是对该权利估价最高的,这项权利因而将带给他们比任何其他人更多的效用。因此,权利应当赋予那些愿意为其支付更多的人。”[7]