3.侵权行为的经济理论

　　波斯纳在《法律的经济分析》中，首先讨论了著名的汉德公式，若损失概率为P，损失金额为L预防成本为B，那么，只有(而且只有当)B

　　侵权行为发生后，在责任分配上，波斯纳分析了“连带和比较过失、风险自负和非法侵入者”这几类受害人的过错。他指出“在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。”比较过失，在加害人和受害人都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，它也不产生任何资源配置收益的转让性支付，因而是较为有效率的。在风险自负的例子中，波斯纳认为滑冰这例子完全可以以较小的时间成本避免严重事故的代价。但是过失原则是假设法院是知晓一切的，要知道当预防措施是看不见的时候，比如活动量的问题，法院无法辨别是否存在过失。

　　严格责任规则是指引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免。在波斯纳看来，侵权法将严格责任加于那些涉及很高危险度、并且只靠行为人注意或潜在受害人改变其行为无法防止的活动——那些具有极端危险的活动，如养老虎当宠物，火药爆炸等等。需要指出的是在严格责任规则下，法律诉讼会更简单，不过诉讼数量也会增加。因此诉讼成本的总体效果是不确定的。总之，波斯纳认为“严格责任与过失的差异表现在以下几个方面:给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或者纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位。”

　　在明确责任后的赔偿问题上，波斯纳认为应该把损害赔偿设想成迫使潜在的侵权行为人将他们的行为强加给别人的成本加以考虑的一种办法以及将外部性内部化，因而产生出有效率的选择的法律机制。具体来说，考虑到“第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的：第二是防止受害人采取过度的预防措施。”有责任的被告就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额(L)的损害赔偿。在严格责任的情况下，预期事故成本(PL)的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加，所以补偿的事故损失额(L)反映了损害的实际成本。但如果“是过失责任规则，因按理性人的标准，过失具有严格责任的因素，且法律错误(legal error)的风险总是存在的：所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性，那他会愿意这么做，并且潜在责任越大，他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由，但也有些例外。”[22]惩罚性损害赔偿是一种在损失难以计量的情况下保证安全的方法，但是这对于有效率的过错行为不大可能适用，也就是波斯纳说的“例外”。