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波斯纳与《法律的经济分析》

  

  波斯纳指出“外在性”术语常常被用来讨论财产权界定和转让意义上的土地不相容使用问题。当产权受到侵犯时,法律对侵权行为的制裁必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同的措施。在交易成本高昂的冲突性使用情形下,资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济这种措施才促成的”。具体地说,考虑到交易成本和资源的配置效率,当对产权的侵犯是一种私害”,即对极少数人的损害时,应该选择禁令救济:当对产权的侵犯是一种“公害”,即会对许多人造成损害时,则应该选择损害赔偿救济。


  

  2.契约的经济理论


  

  波斯纳利用经济学的理论及研究方法考察契约法时,首先阐述了契约法的重要性,由于签订契约和履行契约不具备共时性,在交换过程中很可能会发生以下两种危险:机会主义和未能预料的突发事件。契约法正是为此提供救济的,否则由于一方拖延履行,造成阻止交换,从而导致资源的不当配置。因此契约法的基本功能,“(至少自霍布斯时代起就被这么认为)是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”。不过契约法除了防止机会主义行为之外,它的另一个重要功能是通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。因为如果双方当事人已花费时间和金钱,明确把针对各种可能的情况下的违约行为的处理方法纳入合同条款,那么法庭就没有必要提出一种补救措施,由于商议和草拟一份能为每一种想得到的紧急情况提供依据的合同,成本太高了。在这种情况下,法院就会根据契约法从经济学的角度来思考处理这一偶发事件最有效率的途径——使履约成本最小化,通过这种方式充实、弥补契约的不足。


  

  其次波斯纳强调契约法并不是不加区别要求人们履行契约。他指出只有得到适当的约因支持,一项允诺才具有法律强制性:另外只有在契约当事人双方同意且他们之间具有真正的意思一致的情况下,才能产生具有法律约束力的契约。在法律的经济分析》中,波斯纳讨论了用谎言劝诱、胁迫、诈欺、无行为能力时签订的契约问题。在波斯纳看来,这些契约是没有效率的,因为假如实施这种契约将会导致资源流向制造威胁、谎言、欺诈和努力保护自己免受危害,从而降低了社会资源配置的效率。此外,“对抗公共政策的契约是不可实施的原则,因为其中的大部分都对第三人产生了成本,抢银行的契约就是一个明确的例子。”


  

  最后,波斯纳契约的经济理论针对违约,提出了按严重性排序的法律救济问题。“(1)受约人的依赖损失(reliance loss,他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本):(2)预期损失(expectatio loss,契约预期利润的损失)(3)预定违约 赔偿金(liquidated damages,在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿):(4)间接损害赔偿(consequential damages,由违约引起的对受约人业务的波及影响):(5)恢复原状(restitution,由违约而要求将要约人所得收益交于受约人):(6)强制履行令(specific performance,强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚):(7)在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿(punitive damages)。”



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