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侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论

  
  第二,依据上述同样的道理,侵权人在利用非法获取的商业秘密进行生产经营期间,以其所获的“利润”(计为B)为考察基础,同时兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的“贡献率”(计为j),得出Bj的数额才是侵权人真正利用商业秘密的获得的“利润”。以上两种计算理念说明,不仅要考察权利人的表面损失额或者侵权人的表面利润额,更要站在实证的角度分析计算此“损失”和“获利”过程中商业秘密的“实际影响率”,这样计算出来的结果会更有说服力。然而,即使是这样“精确化”的计算结果具有更深层次接近事实真相的特质,但是采用哪一种数据可能会再次成为争议的焦点,况且权利人和侵权人双方势必会从自身的利益角度出发考虑问题,也许并不会接受这种计算理念。为了最大化的平衡双方的利益关系,这里有必要引进数学中的“平均数”概念,即取其和再取其半:½×(Ai﹢Bj),更为合理。

  
  第三,经过以上具有数学模型性质之公式的推理认定,似乎已经有效修正了有关理论单方面以权利人的实际损失数额或者侵权人的所得利润额为“重大损失”认定标准的瑕疵。但是,刑事司法实践证明,问题并不是到此为止:根据一般的社会常识,权利人的商业秘密应该具有一定的经济价值,而且依据相关的评定标准,有关核算机构能够将商业秘密的经济价值量化为具体的数字(可以计为C),这个常数C中可能包含了权利人在研发该商业秘密过程中投入,也就是我们所讲的开发成本[⑩]。不可忽视的是,在侵犯商业秘密罪中,我们经常会遇到这样的问题,权利人因开发某种专有技术、研究某种经营策略等商业秘密而耗费大量的人财物力,但是该商业秘密一经应用实际生产经营中,在没有收回研发成本的情况下即遭受侵权。在这种情况下权利人研发成本的顺利回收就很难保障。申言之,权利人研发商业秘密之于市场运行,目的就是利用该商业秘密的良好竞争优势获得更大的经济效益,如果被侵权人非法获取并利用,就会导致权利人的商业秘密独享权大大受损,该权利人此时所拥有的商业秘密之市场保有率(计为k)下降,姑且不说能够利用该商业秘密获得更好效益,有时就连研发成本的顺利回收都会成为一种风险。因此,为了更好的保障权利人的合法权益,准确认定侵权人成立“侵犯商业秘密罪”之构成要件“重大损失”,笔者认为,应该在考察商业秘密固有市场价值(C)的基础上,综合考虑该商业秘密在侵权行为发生后的市场保有率(k),从而推出侵权人的侵权行为给权利人市场竞争优势所带来的市场冲击率,计为:1—k,然后再将其与该商业秘密的固有价值作积,得出一个数字,即:C×(1—k),就是侵权人给权利人带来的市场冲击力度的数学表现模式,这样的计算方式必然会降低权利人研发商业秘密的风险,将此风险所带来的经济损失转移至侵权人的侵权行为上,以明确的数学模式对侵权人的侵权行为和可能给权利人带来的经济风险进行数字化的的精确评价与认定。


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