Z=½×(Ai﹢Bj)+C×(1—k) =?×(150×60%﹢60×90%)+500×(1—90%) =72+50 =122(万元)经过比较可以看出,根据假定的条件,采用这个公式计算得出的“重大损失”额并没有达到
刑法中“侵犯商业秘密罪”之“重大损失”的入罪标准(单位犯罪数额要求是自然人犯罪数额的三倍,即150万元),只能依据有关民商经济法律来认定解决。然而若是采用学界和司法实务界通说的观点——权利人的实际损失,即150万元,那么乙企业必然会构成犯罪。这两种认定方式的不同,原因就是笔者提出的量化综合分析理论充分考虑了在认定“重大损失”过程中的多个具有一定影响力的因素,最后得出的结果当然会更具体、更科学。[11]
三、对“综合量化分析学说”的规范性述评对于
刑法中侵犯商业秘密罪的入罪条件“重大损失”的通说认定标准,仔细分析一下就会发现其不具有理论的严谨性和科学性。通说认为,以权利人的实际损失为认定标准最能体现
刑法的惩罚犯罪与保卫人民财产的根本任务。当权利人的实际损失无法计算时,就“退而求其次”以侵权人在侵权期间的实际所得利润为认定依据。这种认定标准实际上忽视了侵权人侵犯权利人商业秘密的违法犯罪行为与权利人的实际损失、侵权人的实际所得之间并不是具有绝对必然的因果关系这一客观事实。若是以此理论一概认定之,侵权人未必会服法,心中必定对法律充满“愤慨”。法国当代著名法理学家保罗·利科(Paul Ricoeur)在其名著《论公正》一书中对此问题有深刻的描述:让我们来总结一下愤慨的动机——不成比例的奖惩、不公平的分配。在认识到上述事实之后,我们为何不对法律秩序进行分析呢?难道我们没有发现在这样的愤慨中蕴涵着一种对法律正义公正的期待吗?[12]美国当代著名法学家庞德对此理念性的问题也有深刻论述:我们应该尽具有之相当把握,以平衡人间所求取,而不致有极大偏私流弊。[13]更有学者依据法律公正主义理念出发,得出“只有充分依据的刑罚,才是最有根据的刑罚;只有最公平的刑罚,才是最能令人信服的刑罚”的结论。[14]从这个意义上讲,我们可以得出这样一个基本结论:我国刑事司法实践中关于此类“重大损失”的认定理论缺乏真正意义上的公正合理性,需要理论界不断创新,提出新的科学合理的观点学说和理论。
当然,理论开拓需要勇气、信念和创新意识,必然会遭遇现实世界中的困难。这在哲学上讲就是新事物与旧事物之间的辨正关系原理,得出的结论就是新事物往往具有旧事物所不具有的特性,符合时代发展的要求和社会进步的理念特征。但是旧事物由于其固有的统治地位受到威胁和动摇势必会极力维护自身的利益,再加上外部环境因素的影响,势必会对新事物的发展进程造成阻碍。因此可以说,新事物的前途是光明的,道路是曲折的。