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论规范分析方法

  

  受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响,法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念,因此,我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。这是一个饶有趣味的现象:应当说,以法律关系为原点建立的法学,更应有法律社会学的韵味,但我国的法学并没有朝着这一方向发展,而只是把法律关系作为从法律规定到法律调整的一个分析工具。在这个意义上,既往的法律关系理论其实往前再进一步发展,所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。但同样遗憾的是,对发蒙于民法学中的民事法律关系学说,法理学做了毫无创意的“拿来”工作,其他法学学科也是一样。而刑法学则对之做了一些变通性的处理,这就是以犯罪构成为核心的刑法学体系—尽管如今一些刑法学家对这一理论颇有微词,试图通过其它核心概念来重构刑法学,但迄今为止,我国刑法学的基本逻辑构架仍然是由法律关系理论变通而来的犯罪构成理论。可以说,法律关系、犯罪构成这些词汇,不仅是学理分析的基本词汇,而且是法律实践的基本词汇。如今在我国民事司法和刑事司法活动中,每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。这说明,这些概念在我国既往的法学中,基本上属于规范分析的概念,而不是社会分析的概念。在此,我想进一步说明的是:即使这些概念真的朝我们所理解的法律社会学分析方向发展,它们也仍然发挥着规范分析的职能,只是借助对这些问题的研究,规范分析从规范内部进入到了法律调整下的社会事实中,从而对规范的分析走向了对规范实践效果的分析。我认为这仍然属于规范分析方法的范畴。所以,对法律关系的研究,是法学从纯粹规范分析走向规范的实践分析的核心场域。


  

  纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。如果说一般法律关系是法律调整的常态,它表现着法律预设的秩序面貌的话,那么,纠纷事实则是对这种预设秩序的破坏。一旦纠纷事实出现,就需要按照法定的秩序安排,根据正当程序的要求,进行有效的矫正和救济。纠纷事实及其救济过程,事实上反映着在法律调整下的秩序冲突问题,也集中表现着法律对社会事实的调整方式和调整能力。所以,对纠纷事实本身的分析,不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题,而且也能发现法律规范内部可能存在的缺陷。正是在这里,纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照,也成为规范分析的重要内容和对象。


  

  裁判事实总是针对纠纷事实而展开的。裁判事实的直接表现,就是裁决文书,如判决书、裁定书、调解书等。尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展,只要有必要,可以通过音像等形式记载裁判过程,从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。即使如此,以判决书等为代表的裁判文书,与法律规范一样,是制度事实中最重要的文字表达形式。规范分析方法对法律由规范进至法律运作的研究,最重要的分析对象就是裁判事实。正因如此,我倡导在规范分析中,除了观察法律实践之外,应特别注意两方面内容的阅读,第一是阅读法典,第二是阅读判例。这两方面的阅读,应是规范分析的基本功夫。在这里,也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。所以,对法律规则和裁判事实,规范分析应格外予以关注。因为在法律预设视角,对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果;而在法律实现视角,对裁判事实的研究,则可以起到的明察秋毫的研究作用。


  

  事实上,前文的分析也表明,法律本身存在的双重应然与实然的关系,决定了规范分析方法必然在两个层面上展开。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量,这是传统分析法学的主攻方向;另一个层面则针对规范运行的司法效果,这正是法律方法展示力量的地方。


【作者简介】
谢晖,现任北京理工大学法学院教授、山东大学泰山学者特聘教授,理论法学博士研究生导师。山东大学威海分校民间法研究所所长。
【注释】对法律的此类认识,在民间尤其盛行。只要做个随机的社会实证调查,问问人们对法律印象便不难得出这个结论。
有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述,参见【美】伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第143页以下。
关于“权治”与“人治”的界分,参见谢晖:《法治讲演录》,广西师范大学出版社2006年版,第31页以下。
对此问题的检讨,参见谢晖:《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第326页。
从各种版本的法理学教材中对法学研究方法的陈列中可见一斑。例如,李龙教授主编的法理学教材中,把唯物辩证法作为法学研究的总方法,把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析,作为法学研究的基本方法,而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。参见李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第11-14页。
在西方,法学学科的独立不成其问题。但美国学者波斯纳则认为自20世纪60年代以来西方法学、特别是美国法学处于式微之中,这种式微在很大程度上是研究方法的困境。(波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中政法大学出版社,第536—539页)。在我看来,同样是法学方法的困境,但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。在中国表现为由于学科自主性不足而导致方法缺席,而在西方则可能表现为因法学方法的创新不足并进而导致法学独立性的式微。前者是法学不发达的产物;后者则是法学(而不是法学方法)创新过度的产物。
关于这三种实证方法,笔者将另文详述。
凯尔森认为,法律问题作为一个科学问题,是社会技术问题,而并非一个道德问题,因此法的理论的主题为法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。法律的效力就是法律规范的特殊存在。参见【美】凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序第1页、第5、32页。
例如富勒强调法律的道德性,坚信法律与道德不可分离,特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。参见【美】富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55—107页。
参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。
典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制度的研究等。而埃里希则从社会的内部秩序中寻求法的根源,参见【美】埃里希:《法律社会学基本原理》,转引自张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第394页。
例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律,法律或者是一个已经做出的判决、或者是对未来判决的预测。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第256-259页。
当然,在权利义务的相互关系中,权利是更核心的概念。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第349—356页。
德沃金对实证主义的“攻击”,参见【美】德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第40—68页。
关于法律事实的进一步分析论证,参见谢晖:《论法律事实》,载《湖南社会科学》2003年第5期。


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